唐亚楠

（国家知识产权局专利局专利审查协作广东中心，广东 广州510530）

根据专利法第二十二条第一款的规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。创造性是发明和实用新型专利必须具备的法定授权条件之一，发明的创造性指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。“发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点”；“发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果”。

1 创造性判断的一般方法

目前，由于评价发明是否具有显著的进步相对比较容易，重点难点在于判断发明是否具备突出的实质性特点，也就是判断发明是否具有显而易见性。目前创造性判断普遍采用的一般方法为三步法：

（1）确定最接近的现有技术；

（2）确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题；

（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

第一步基于对现有技术的充分检索找到与要求保护的发明最密切相关的技术方案作为做接近的现有技术，获得判断发明是否具有突出的实质性特点的技术的基础，第二步再将本申请与最接近的现有技术对比确定区别技术特征，基于区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。第三步基于要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见，判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。

2“技术问题和技术启示”在创造性判断中的简析

一般，一项发明会基于现有技术中存在的技术缺陷或寻求技术进步等，首先提出或发现技术问题，而后再去解决技术问题并提出新的技术方案。本领域技术人员在面对技术问题时，在现有技术的基础上，是否“有动机改进”最接近的现有技术寻找技术启示而获得新的技术方案是判断发明是否显而易见的关键。技术启示根源于技术问题的推动，或者说技术问题是技术启示的最初动力。下面，通过几个具体案例分析对“技术问题和技术启示”在创造性判断中作用进行简单探讨。

2.1 是否意识到技术问题？

案例1：一种水中自稳定分散性茯苓胶体的制备方法，将茯苓粉碎加入溶有碱的水中，搅拌至固体全部溶解，然后再在溶液中加入酸，直至溶液形成稳定的胶体。发明要解决的技术问题是促进茯苓中所有成分的溶出，增加茯苓在水中的分散度，获得稳定的茯苓胶体。D1 公开了一种生产茯苓多糖饮料的方法，茯苓粉碎后加碱液搅匀，离心后取清液，加入酸搅匀离心后取清液获得茯苓浆，加入黄原胶、甜味剂等调味获得多糖饮料。D1 公开了茯苓碱液处理，酸液处理获得浆液步骤，对于其他步骤可根据需要取舍，看起来貌似合理，发明不具备创造性。但公知茯苓多糖难溶于水，案例1 是基于形成一种自稳定的胶体、无需添加其他辅料如增稠剂等，只需要通过碱液和酸液的合理加入即可达到一种平衡得到一种含有全部营养成分的自稳定分散体，现有技术包括D1 并没有意识到需要提供一种提高茯苓多糖溶解性、无需添加添加剂获得茯苓多糖稳定体的技术问题，更谈不上寻找解决技术问题的技术手段，因此，发明本身是非显而易见的。

2.2 意识到了技术问题，是否有动机改进？

案例2：一种降低防腐糖浆的制造和贮存过程中山梨酸沉淀的方法，将山梨酸和聚山梨酸酯溶解于流体中形成溶液a，在水中混合糖浆配料b，将a 加入b 中。通过将山梨酸和聚山梨酸酯溶解于配料中，然后将其加入糖浆中，可以避免在糖浆和饮料制造过程中山梨酸在糖浆中的沉淀。D1 公开了山梨酸的稳定悬浊液，山梨酸溶解于糖和聚山梨酸酯，该山梨酸的稳定悬浮液可在合适的时机添加于饮料生产中。公知山梨酸溶解性差、容易沉淀，D1 公开了山梨酸溶解于糖和聚山梨酸酯中，也获得了稳定的悬浮液，意识到了山梨酸沉淀的问题，采用的技术手段相似，也获得了稳定的防腐剂悬浮液。看起来，D1 也是获得了稳定的山梨酸液体，在D1 基础上原料的混合顺序仅仅是常规调整，可根据需要调整。然而，D1 获得的是悬浮液并非是稳定液体，悬浮液不等同于液体，即使本申请和D1 要解决的技术问题相同，但也并没有可以通过调整原料加入顺序从而达到改变山梨酸溶解性能的启示，那么，本领域技术人员也不具备通过调整原料加入顺序改进山梨酸溶解性能的动机，因而发明技术方案的提出并非显而易见。

2.3 技术手段相同，是否就给出了技术启示？

案例3：一种卡仕达酱，由果葡糖浆、羟丙基糯玉米改性淀粉（简称改性淀粉）等制成。发明所要解决的技术问题是卡仕达酱货架期长、口感细腻、耐高温熬煮。D1 公开了一种卡仕达酱，由玉米淀粉、增稠剂、胶凝剂等制成。案例3 与D1 的主要区别在于增加了果葡糖浆，改性淀粉替代玉米淀粉，省略了胶凝剂和增稠剂。D2 公开了改性淀粉抗剪切力、热稳定性、冻融稳定性佳，可改善食品质构、延长食品保质期。基于提高卡仕达酱冻融稳定性、改善食品质构延长保质期等需要，本领域技术人员有动机根据D2 的启示采用改性淀粉替代玉米淀粉作为卡仕达酱的制备原料，而果葡糖浆常与白砂糖配合使用改善口感，可根据需要加入作为原料。D1 结合D2 案例3 并不具备创造性看起来似乎很合理。然而，申请文件中记载了蔗糖酯、改性淀粉、果葡糖浆三者联合使用对卡仕达酱外观形态具有协同作用的试验，描述了三者的协同作用。D2 仅仅介绍了改性淀粉的一般性能并未给出用于提高卡仕达酱外观形态、延长保质期的启示，现有技术也仅记载了果葡糖浆作为甜味剂并未给出用于改善酱料外观特征的技术启示。且D1 以增稠剂和胶凝剂稳定产品形态，因此，本领域技术人员更没有动机基于所需要解决的技术问题加入果葡糖浆、改性淀粉与蔗糖酯配合使用而省略胶凝剂和增稠剂以解决技术问题。若没有基于发明所需要解决的技术问题本身出发从现有技术中寻找解决技术问题而需要采取的技术手段，即使现有技术中有相同的技术手段也不能判断发明是显而易见的。

3 结论

通过以上案例，三步法虽然是发明具有创造性的常用判断方法，但三步法中若忽略了技术问题的提出或发现以及基于技术问题寻找技术动机启示的非显而易见性，想当然的对发明的创造性定论，将错杀许多真正具有创造性的发明。因此，判断一项发明是否具有创造性或是否显而易见时，应全面考虑技术问题的提出以及解决技术问题、寻找技术动机、技术动机的整体性等，切勿盲目套用三步法犯了事后诸葛亮的错误。