张 娜

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430000)

近年来，随着中央和地方各级政府规范性文件的不断出台，政府和社会资本合作(Public-Private Partnership，简称PPP)模式在我国遍地开花，其中尤以公共服务领域为盛。在一般意义上，PPP模式是指“政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系”[1]。

作为公共服务供给的新模式，PPP模式自产生以来就不断被赋予新的功能期待，甚至一度陷入被“美化”“泛化”“金融化”“神化”的实践误区。[2]地方实践错意中央精神的内在原因，在于对PPP协议之法律性质及解纷模式的误读，有鉴于此，本文拟从PPP模式中政府的双重角色出发，剖析PPP协议的法律性质及应然的解纷模式，以期对PPP制度的功能实现有所助益。

一、PPP模式中的政府角色

理论基础是进行制度设计的元点，因此在分析PPP模式中的政府角色之前，有必要先对PPP模式的理论基础予以把握。由于PPP模式不仅具备传统的公法色彩，还因其关涉政府与市场、公益与私益、集体与个人等多重范畴而具备相当程度的私法魅力，是故，在传统公共物品理论上嬗变出的“交易成本公共物品理论”[3]可以视为对PPP模式之理论基础的最佳解读。该理论认为，提供公共物品的目的在于降低整个社会的交易费用，实现公共利益的最大化，而“PPP模式的本质在于政府资源与市场资源在数量、禀赋上的优势互补，并特别强调共赢理念、公平公正及风险共担，充分发挥政府部门与社会资本各自的优势”[4]。换言之，PPP模式将市场竞争机制引入了公共服务领域，有效避免了公共物品垄断供给的风险，是对既有资源进行最优化利用的结果。

文归正题，作为涉及多领域、多行业、多方参与的复杂交易模式，PPP模式中的主体间关系也是多面的，主要表现为政府兼具“合作者”与“监管者”的双重角色：在横向层面，政府与社会资本方之间是平等的合作伙伴关系，双方的权利义务受PPP协议约束；在纵向层面，政府与社会资本方之间是监管与被监管的行政法律关系，法规政策成为政府的主要行为依据。也就是说，PPP协议中实际上存在双重法律关系：既包含着政府与社会资本之间的平等买卖合同关系，又包含着双方分别作为社会公共产品与服务的监督管理者、生产经营者而形成的管理与被管理的关系。

(一)作为合作者的政府

长期以来，我国存在着一个核心的社会治理矛盾，即政府力量与社会力量的对接不够顺畅，也不够匹配，许多政府部门尤其是部分政府官员，固守着“大政府、小社会”的传统治理思路。这种“事必亲为、权必包揽”的传统管理机制在面对信息化的社会治理时必然显得力不从心，具体到公共服务领域，一方面表现为政府提供公共服务高成本低效率，过度分散有限的公共管理资源；另一方面表现为民间潜伏的多股专业力量虽蠢蠢欲动，但始终没有足够的渠道通向公共服务领域，进而导致民间力量长期处于休眠状态，其在人才、资金、技术等方面的显著优势也始终不为社会公众所广泛享用。

对上述经验教训的反思催生了PPP模式。不同于政府单方面发布的“红头文件”，PPP协议是意思自治的结果，要求双方在平等协商、依法合规的基础上形成合意、订立合同，并秉承着法律意识、契约意识和信用意识严格执行合同,无故违约必须承担相应责任。因此，PPP模式在诸多方面是对传统治理体制与模式的改造甚至颠覆：其一，在治理理念上，PPP要求政府部门放低准入门槛、政府官员节制领导欲望，敢于和乐于通过PPP协议实现适度分权，并恪守契约精神以确保分权的顺利实现；其二，在工作原则上，PPP要求政府遵循合作原则，尊重社会资本方的平等伙伴地位，与之共担风险、互相配合、平等协商、真诚合作，以最大程度落实PPP协议的各项约定，推动PPP项目的顺利开展；其三，在权责分配上，PPP要求政府转变职能，切实履行对PPP项目的保障职责，例如构建制度完善机制，营造公开透明的政策环境，培育统一规范竞争有序的市场，加大财税、价格、土地、金融方面的扶持力度，等等。

不过，在强调政府与社会资本方的平等伙伴关系以及政府对PPP项目的保障的同时，也必须注意：不能因为强调合作而使公私两者责任不明、界限不清，否则必然导致制度设计的目的逐步落空，甚至为私人利益侵蚀公共利益大开方便之门。

(二)作为监管者的政府

虽然相较于其他公共服务供给模式，PPP模式更强调政府与市场主体的平等伙伴关系，但“政府作为公众利益的代表者和代言人的身份没有转变、政府应当尽可能地实现公共福祉的责任没有转变、政府为保障公共利益而自然产生的权力没有转变”[5]，“处变”与“求常”实际上兼容于PPP模式之中。

由于PPP项目往往生命周期长、涉及领域广、复杂程度高、专业性强，且关乎重大公共利益，因此必须建立完善的外部监管机制，即由政府基于“监管者”的身份，对PPP项目有关执行法律、行政法规、行业标准、产品或服务技术规范等进行有效的监督管理，并依法加强项目合同审核与管理，健全财政支出责任监测和风险预警机制。按照项目的推进阶段，PPP项目中的政府监管主要可以分为如下三个阶段：其一，项目合作方选择时期的准入监管。由于政府的专长在于管理而非经营，其通常并不参与PPP项目的具体实施工作，因此对作为项目实际执行人的社会资本方的选择，就显得尤为重要。准入监管的目的，即在于筛选出在资质、业务、给付能力与信誉等方面均符合标准的最佳合作者。其二，项目建设时期的绩效监管。为防止社会资本方偷工减料、畸形追求利润，政府有义务借助绩效目标实现程度、运营管理、资金使用、公共服务质量、公众满意度等重要指标，对PPP项目的质量、价格、财务等进行全过程、全方位的监管。其三，项目结束时期的退出监管。在PPP项目如约终止或是因不可抗力或违约事件等原因而被迫提前终止时，政府应当对项目成果和附属设施的验收、估值、补偿、购买、移交等活动进行退出监管。

二、PPP协议的法律性质

PPP协议的法律性质会深刻影响PPP模式的制度设计与发展走向，尤其是其直接决定了对PPP协议解纷模式的选择，其重要意义不言而喻。于此存在“民事合同论”“行政合同论”“混合合同论”等不同观点。数往知来，对上述学术观点的概括梳理有助于更准确全面地把握PPP协议的法律性质。

(一)民事合同论

民事合同论者侧重于强调政府与社会资本方的平等伙伴关系，强调政府在PPP模式中的“合作者”身份，因而该观点主张PPP协议应当属于民事合同。主要论据有二：

其一，PPP协议的签订符合私法自治原则。论者认为PPP协议中的社会资本方合作者虽然是通过招投标等行政程序产生，而非普通民事合同遵循的“要约+承诺”的形式，但招标投标程序只是价格产生方式，社会资本方仍然有权选择是否参与投标、是否签订合同，并有权与政府协商合同中利益相关条款。换言之，社会资本方主体在PPP协议的签订过程中享有充分的意思自治，合同最终签订仍然是协商一致的结果，总体上体现了私法合同平等自愿原则。

其二，PPP模式中政府与社会资本方的法律地位平等，权利义务对等。论者主张在PPP中，政府并非以行政主体身份，而是以民事主体身份与社会资本方进行合作，即便其间存在一定的政府干预，也不会影响到PPP作为市场交易行为的本质。因此，二者的法律地位是平等的。同时，双方的权利义务主要来自合意签订的PPP协议，各条款均是双方意思表示一致的结果，因此协议所约定的权利义务基本是对等的。

(二)行政合同论

与民事合同论者相反，行政合同论者更为关注政府在PPP模式中的“监管者”角色以及据此享有的各项监管职权。论据有二：

其一，从政府对PPP项目的监管职责看：所谓民事合同，核心在于双方地位平等、权利对等，但在PPP项目中，政府发挥作用主要表现在监管职权的行使，这种监管权深入PPP项目的各个阶段，早已超脱了民事合同论者主张的“不影响协议性质的适度的政府干预”的程度。换言之，政府监管权的存在决定了政府与社会资本方之间必然是不平等的行政法律关系，作为权责分配重要依托的PPP协议自然不可能是民事合同。

其二，从法规政策的角度看：根据《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》，PPP模式主要包括特许经营和政府购买服务两类，而政府特许经营协议已被《行政诉讼法》第12条列入行政诉讼受案范围。不宁唯是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条第1款进一步说明，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第12条第11项规定的行政协议，而作为PPP协议之典型代表的政府特许经营协议则是公认的最为常见的行政协议。

(三)混合合同论

混合合同论者主张，PPP协议兼具公法与私法性质，因此非属于民事合同或行政合同中的任何一种，而是一种混合合同。这同时也是本文意图阐明的立场。“混合合同论”作为PPP协议之法律性质的比较优势在于：更全面，更实用。具体而言：

其一，混合合同论更全面。虽然PPP模式中存在政府与社会资本的长期合作关系，但合作只是手段，公益最大化才是目的。换言之，“公私合作协议中，公共利益是首要的，是目的性质的；社会资本方合作者的利益是次要的，是手段性质的”[6]。但同样不能忽视的是，激发社会资本通过PPP项目积极参与公共服务事业的内生动力，是灌注在制度设计中的互利共赢理念，PPP模式在秉持“公益为本”理念的同时，还必须兼顾私人利益的实现。然而，“公益为本，兼顾私益”的双重任务在实践中却常常演化为“公益牵制私利、私利‘锁定’公益”的冲突与博弈，“过于强化私法容易导致公共利益的削弱，而偏重公法又无法调动私人资本参与公共项目建设和公共服务的积极性”[7]。而这正是片面强调PPP协议的民事合同属性或行政合同属性所隐含的制度危机。相反，混合合同论对PPP协议的公私法特征表现出了足够的包容，其既强调在PPP协议的制定、修改及权责分配中贯穿公益至上理念，又要求政府通过合理确定投资回报率、适度保证市场需求、公平设置价格机制等方式，对私利予以充分的尊重与保护。对PPP协议的此种定位，既有利于充分调动社会资本积极性，又能防范政府过度让利与非法利益输送，因此更为全面。

其二，混合合同论更实用。从实践角度，“无救济不权利”，对PPP协议之法律性质的定位必须服务于争端解决，在PPP模式已被推广到教、科、文、卫等诸多公共服务领域的既定现实面前，单一的民事合同论或行政合同论显然无力应对纷繁复杂的PPP协议争端。具体而言，PPP协议根本区别于传统的民商事合同和行政协议，“在物理形态上，PPP协议囊括PPP项目实施中多种合同，具有合同群的属性;在法律关系上，PPP协议所涉法律关系既包括民商事法律关系也包括行政法律关系”[8]。因此，PPP协议以及与之相关的诸多子协议在法律性质上，既可能是平等交易的民事合同，也可能是涉及行政法律关系的行政合同；所牵涉的主体，不仅包括政府和社会资本方，还可能存在作为公共产品消费者的社会公众、PPP项目的建设者、运营者、投融资主体等利益相关方；相应地，主体间产生的权利义务纠纷，既可能属于民事争议，也可能属于行政争议。这种复杂特质决定了由单纯的民事合同论或行政合同论引申出的单一救济途径是远不能完成定分止争的艰巨任务的，必须通过混合合同性质方能推导出合理的解纷机制。

三、PPP协议的解纷模式

正如有关PPP协议之法律性质的民行之辩一样，PPP协议的解纷机制也存在民事途径抑或行政途径的激烈争论。于此，学界主要存在两种立场，一是整体解决说，二是区别解决说，且两种立场之下，又可细分出多个不同的具体路径。

(一)PPP协议解纷模式述评

1.整体解决说

整体解决说主张解纷模式的选择取决于PPP协议中的主要矛盾的主要方面：若为行政纠纷，则采整体行政救济模式；若为民事纠纷，则采整体民事救济模式。其又可细分为整体行政救济论和整体民事救济论。前者认为PPP模式中蕴含的“行政”因素是选择解纷模式的决定性因素，即政府与社会资本方并非平权关系，而是纵向的行政监管关系，因此双方之间的权利义务纠纷只能诉诸行政复议、行政诉讼等行政途径；后者认为将PPP协议纠纷纳入行政诉讼受案范围，无论是在理论体系上还是在实践操作中均难以自恰，而民事救济无论在救济力度还是救济经验上均更有利于市场主体的权利保护，是故应当采用整体民事救济的方法解决PPP协议纠纷。

2.区别解决说

即“民事+行政”二分法，认为无论是民事救济还是行政救济，在PPP协议争端解决中均有适用空间，应当区分情况分别适用。区别解决说又可分为双阶理论与区别行为说两种具体路径：前者主张将PPP协议的签订时间作为区分节点——签订之前发生的争议通过行政诉讼方式解决，而签订之后的履约争议则应通过民事诉讼方式解决。后者则主张将行政行为的作出与否作为区分标准——非因行政行为而是因协议本身产生的纠纷，采民事救济；由行政机关作出的行政行为引发的争议，采行政救济。

本文认为，以上解纷模式各有优缺，在PPP协议争端解决中均不能独挑大梁。首先，整体解决说不够全面，也不够适用，不足以应对复杂多变的PPP实践。因此，区别解决说应当成为考虑PPP协议解纷机制的大方向。但双阶理论与区别行为说同样存在一定适用难题。就双阶理论而言，其最大的问题在于机械地以协议签订时间为界区分救济类型，这将人为割裂实体法律关系和救济程序；就区别行为说而言，由于“PPP协议实际上是十字交叉式结构，横向层面有平等主体之间的民商事法律纠纷，纵向层面有管理和被管理关系的行政法律纠纷，但是在中间尚存民商事和行政纠纷混合的形态，无法从根本上区分开来”[9]。这就要求PPP协议解纷机制的制度设计中应当包含针对民行混合纠纷的可行方案，而这正是区别行为说的力所不能及之处。综上，本文认为，应当遵循区别行为说的整体思路，并纳入行政附带民事诉讼制度作为补充，进而建立“行政+民事+行政附带民事诉讼”的多元解纷机制。

(二)“行政+民事+行政附带民事诉讼”之解纷模式的具体实现路径

PPP协议解纷机制的目标，应当是尽可能使所有类型的纠纷均有相对应的解决渠道，各种权利救济途径各司其职、各得其所，既无“叠床架屋”之累，又无“百密一疏”之忧。而“行政+民事+行政附带民事诉讼”之多元解纷机制在应然层面可以最大限度地靠近这一制度目标。这一模式展开而言，涵盖五种解纷途径，分别是行政复议、行政诉讼、仲裁、民事诉讼，以及行政附带民事诉讼。区分各种途径的标准，取决于争议本身的性质，而争议的性质又主要看是不是政府行为的性质，即行为是不是基于行政职权而作出的行政行为。

首先，若争议内容性质单一，则区分采用民事救济或行政救济。根据《行政复议法》第1条和《行政诉讼法》第12条，行政复议的对象，应当是违法或不当的“具体行政行为”，行政诉讼的对象，应当是侵犯私人合法权益的“行政行为”，也就是说，非行政行为不在行政复议和行政诉讼范围之列。具体到PPP领域，若争议起因于政府基于规划、许可、管理、监督、强制、处罚等行政职能所作出的行政行为，尤其是《行政诉讼法》第12条所指出的“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”之典型情形，则属于行政争议，应当走行政复议或行政诉讼；若争议内容并不涉及行政权力的行使，而是在PPP协议的履行、变更、解除、违约责任等方面存在意见分歧，“常见的包括土地使用权的取得、项目产权的归属、项目收益的分配、项目公司融资、项目担保、工程建设、项目收益权抵押、项目回购、税费负担、违约责任等”[10]，则应当属于民事争议，走仲裁或民事诉讼途径。

其次，若争议内容为民行混合纠纷，难以分辨或分解各行为的公私法属性，则适宜通过行政附带民事诉讼予以解决。此处所谓的“难分性”，大致区分为两种形态：一是“实体难分性”，即“有关民事权利义务的约定与行政权利义务的约定相互交织、难以完全分离”；二是“程序难分性”，即某些PPP协议纠纷的内容较为复杂，难于判断案涉行为的属性，则在实践中可能导致纠纷的实体内容虽然相同，但最终选择的诉讼类型却因不同法院或法官的审判风格和价值判断而截然不同，以至于造成程序上的自相矛盾。

同时需要注意，“如果合同内容本身已经复合了行政权力行使的后果并以平等合同的形式确定为合同内容，对该合同内容引发的争议不应排除作为民事纠纷进行处理。而对合同之外的行政行为，仍可由行政相对人或利害关系人提出异议并按照行政诉讼处理”[11]。此处所谓“合同之外的行政行为”，主要指合同履行过程中，政府另以积极的行政行为推翻了PPP协议中已承诺或认可的意思表示，则此时不应当再被视为单纯的民事违约，而是应当看纠纷是否仅由该新作出的行政行为引起，若是，则走行政途径；若否，则走民事途径。

此类民行混合纠纷选择行政附带民事诉讼的优势在于：第一，能够在定分止争的同时维护公共利益。由于案涉纠纷具有公私法混合属性，此时秉承“公益至上”的制度设计理念，应当优选行政诉讼作为主导，即由行政庭来主持审判。这种发生于行政庭内部的“行政诉讼+民事诉讼”解决方式，既避免了案件在不同诉讼类型与审判庭之间的频繁切换和跳跃，又方便了审判法官全面审查、通盘考虑，进而一体适用相关的民事与行政法规，更有利于妥善解决争议，在公共利益与私人利益之间实现平衡。第二，符合“交易成本公共物品理论”的根本理念。如前所述，“交易成本公共物品理论”是PPP模式的理论基础，其旨在“降低整个社会的交易成本，实现公共利益的最大化”。区别于大刀阔斧新设“特殊纠纷解决机制”的方案，行政附带民事诉讼是最大化现有资源利用率的结果，能够维护三大诉讼体制的既有框架，不至于付出伤筋动骨的代价。换言之，行政附带民事诉讼能够实现立法成本最小化，降低PPP模式的总体成本。

四、余论

PPP模式虽然被实践证明为行之有效的公共物品供给方式，但也因其属于新生事物而面临诸多未知性与不确定性。在既有制度供给不足以解决PPP模式发展过程中出现的新问题新矛盾时，应当从目的论的角度去寻求思路。质言之，一切旨在解决制度难题的方案，都应当回归制度目标本身，至于PPP模式，制度设计的目标即是降低整个社会的交易成本，实现公共利益的最大化。因此，应当紧紧把握政府在作为“合作者”与“监管者”时分别享有哪些权利义务、辨明PPP协议纠纷的产生机制和内在原因，唯其如此，方能在应对各类新型矛盾时找到符合设计者初衷的最佳解决方案。