薛 飞 邓 伟

(1.国家知识产权局专利局专利审查协作河南中心，河南 郑州 450000；2.广西师范大学法学院，广西 桂林 541006)

儒家法思想是一种伦理思想，非版权客体思想表达受制于文字，也非如商标客体标识直观，它像专利技术解决技术难题，在尊重根本伦理的基础上解决当前的经济、法律、政治的困扰。儒家从来就主张积极入世，关心国计民生、关注社会现实[1]，儒家法思想在不断诠释以适应社会的发展，儒家法思想与专利开放许可制度均期望促进社会发展，提高人民幸福，儒家法思想也将有益于专利开放许可制度。

一、基于儒家法思想研究专利开放许可构建的正当性

移植专利开放许可制度，动因是其制度能够保护专利权人的合法权利，鼓励专利技术实施，促进科技进步，下文将对此进行阐述，论证专利开放许可在儒家法思想中的正当性。

(一)保护专利权人的合法权利

专利开放许可，相对于禁止他人实施权而言，是主动表明实施意愿的权利，能带来积极的专利实施效果。

有“民贵君轻”、“天之立君，以为民也”等主张对人权的维护，但儒家伦理法主要是义务法。现代社会尊重人权，鼓励行使权利；世界知识产权日如火如荼地宣传专利权，几千年儒家法思想的历史性仍制约着权利的积极行使，尤其是专利权是禁止他人实施的权利。由于专利侵权的高技术性和极强的隐蔽性制约消极权利的行使。扩大积极权利的范围有利于保护专利权人的合法权利，激发专利权人投身创造的热情。

(二)鼓励专利技术实施

专利行政部门公示专利开放许可的节点是专利权授予后，有利于推广专利技术和弥补市场信息不对称的问题，促进专利技术脱离象牙塔进入寻常商业活动中。

专利开放许可的行政核准公示并不干涉专利开放许可双方合法的意思自治。专利行政部门公示行为，是行政公权推动专利技术许可私权的实施。行政公权以政府公示的方式强化专利权人许可的意愿，并约束专利权人在开放许可公示后又悔约的自由意志，以及时公示的方式引导许可人和被许可人尽早达成合意，以许可信息公示的方式促使专利许可数据传播的正外部性，以集中许可专利权的公示方式提高专利交易公司的经济寻租空间，以此扩大专利技术的实施方式，以增加被许可人个体财富，继而增加社会物质福利。

(三)促进科技进步

专利开放许可公示包括被许可人的基本信息，对此分析后可获知企业技术策略，必将促使竞争主体为强化企业竞争力而加大创新力度，从而带动整个社会的科技进步。

儒家重教化，“人皆可为尧舜”拥有知识的人将是有德行的、自强不息的人，企业实体同样如此。企业专利技术是以创新技术为研发对象，以研发主体的技术知识和经验的积累为劳动工具，在研发过程中彼此互动的精神结果，专利开放许可有助于相关企业获取竞争对手企业的专利实施状况，从而激流勇进改进技术，加快创新争取权利。

二、儒家法思想对专利开放许可制度实施的积极作用

(一)儒家法实用思想是专利开放许可制度的现实理论基础

儒家法思想追求实用，专利开放许可更是追求实用。与有形所有权变动相比，专利开放许可权具有特殊性。

1.公开方式的“节用”性。专利开放许可对象是私人不可控的具有社会性的思想，均采用核准公示原则，物权变动适用区分原则，公示不动产和交付动产，因为专利技术不可占有和无法现实交付，公示是最为节省成本的权利凭证，随着网络技术的发展，专利事务均采用数字方式，最大程度节省国家财政税收，体现“节用”的要求。

2.申请主体的特权性。专利权的保护，并不是从成文法发展而来的，是从一系列纷繁复杂的特权、特许权、垄断权等演化而来，到现在也没有脱离特权的称谓[2]，专利开放许可作为对专利权人合同签订自由的约束，是一种偏好社会商主体的“特权”。儒家伦理法具有世俗性，儒家主张重农轻商，主张采取一些政策性的照顾措施扶持工商业，专利开放许可是国家为促进专利实施政策在专利法中的体现，是对干扰专利私权实施的“特权”。

(二)儒家中庸思想对专利开放许可制度的维护作用

专利开放许可制度是中庸思想的体现。中庸的基本含义是“和”，专利开放许可制度，就是在量的范围内，即尊重专利权人的专利实施权，又给专利权实施专利的意愿以助力。2018中国专利调查报告显示，2015年至2018年期间，有效专利许可率逐年下降。专利权人、专利主管部门等相关方集思广益欲提高专利技术的实施。

1.专利许可权是私权，不宜采用公权粗暴干预的方式。现代专利权制度发展早期，英美德法等国专利法均要求实施专利权[3]，不实施或者不充分实施将导致专利权无效或者转化为强制许可实施，1985年中国专利法第51条规定专利权人必须实施专利权。专利制度长期发展和演进后，现行有效的各国专利法一般不再将实施专利权规定为义务。

2.专利开放许可制度是对专利权许可实施的适当调整。鉴于专利技术的社会公益性，特别是药品或者药物在解决人类疾病方面的不可或缺性，各国均规定专利权人不实施或者不充分实施情况下强制许可制度，我国专利法也有类似规定。强制许可决定由专利行政部门以行政公权方式做出，干扰了专利私许可的自由实施，专利开放许可制度是在专利权人自愿申请基础上，由专利行政部门公示的事务性规定。专利开放许可制度是在推广专利技术私权实施的量的范围内的进一步规定。

(三)儒商群体对专利开放许可制度实施的促进作用

中国“商”特点之一是“商”为儒商，是深受儒家思想影响的商主体，是“士魂商才”，儒商者，其为儒[4]，仁爱，诚信，济世，儒商是实施专利开放许可的有利群体。

1.商主体在商业活动中合作的必要性。在商品经济和科学技术发达的背景下，技术分工越来越精细。即使是集团公司，同时兼顾设计、生产、销售，在这三个领域又能研发出最先进技术的可能性很小，因此公司上下游纵向技术合作，竞争主体横向技术合作都是不可避免的。基于专利权人自愿申请的专利开放许可制度，儒商求利求义，义利结合，合作程序会进展得更加融洽。

2.科技成果转化中科研院校专利权人与商主体的互补性。我国可申请开放许可的专利数量是可观的，WIPO世界知识产权指数(2018年)统计中德法英美韩日等国家科研院校在2013-2015年申请的同族专利总量后显示，中国排名第一浙江大学共8108项发明专利，韩国排名第一KOREA ELECTRONICS TELECOMM 共5180项，美国排名第一UNIVERSITY OF CALIFORNIA共2166项。科研院校专利的实施大多由企业承担，中国儒商重视教育、投资基础设施，如荣氏集团创办纺织染工专科学校等。企业的科技难题与科研院校的技术攻克，科研院校的科技成果转化需求与企业的科技发展具有完美的互补性。