曹泽玲

山东科技大学，山东 青岛 266000

同一个行为构成侵权行为和债务不履行，均已损害赔偿为给付之内容，但是债权人只能两者择其一。但是这侵害行为关系如何？这是数百年来学说判例争论的课题，迄今为止无法定论。现在主要把争论的学说主要分为三类：法条竞合说；请求权竞合说；请求权规范竞合说。

一、法条竞合说

法条竞合说是借鉴于刑法学理论，主要是指一个行为事实符合多个规范的构成要件，且存在多个关系，例如特别关系、补充关系、吸收或者位阶关系。但是只能使用一种规范。后此概念沿用到民法学中，适用于加害行为所产生的侵权和债权。然而，侵权和债务不履行分别对应一般义务和特别义务(基于权利而生)，根据法条竞合说理论，特别法优于一般义务，则债权优于侵权，据此也就不适用侵权所产生的请求权。现今绝大多数人不赞成此学说。

二、请求权竞合说

请求权基础主要指一方当事人向对方当事人主张权利的法律规定，例如请求损害赔偿权。而请求权竞合说主要是指具备两种请求权，这两种请求权同时具备契约责任和侵权责任，并且同时存在，无论在构成要件、赔偿范围、时效上等等，这两个请求权同时运用。关于请求权竞合说分别有请求权自由竞合说(freie Anspruchs konkuenz)和请求权相互影响说(einwirkendz Anspruchs konkuenz)。这两种学说主要的区别在于：

(一)请求权自由竞合说，是德国Dietzjiaoshou于1934年在《侵权行为责任与债务不履行责任之竞合》一书中最为力推的学说，此种学说就是基于侵权行为及其债务不履行所产生的两种请求权是独立存在的，在民法范围内，均就各自请求权来判断。这两个请求权可根据债权人选择使用，例如时效原因而消灭，则另一时效较长的请求权，可继续存续使用，这两个请求权即独立又相辅相成。

(二)请求权相互影响说(einwirkende Anspruchs konkurrenz)是德国判例、学者通常采用请求权竞合说，但却认为两个绝对独立的请求权有违背法规的目的，德国学者认为加害行为所产生侵权请求权也可适用于契约关系，对应如此，即两种损害赔偿的请求是可以相互影响的，其根本目的也在于克服了两种请求权因为竞合所产生的矛盾。例如就时效而言，法律对于契约上请求权规定时效较短的，该短时间内的时效对侵权行为的请求权适用。

三、请求权规范竞合说

权威民法学者Larenz教授最为主张请求权规范竞合说，认为一个加害行为的事实即构成债务不履行，也构成侵权行为时，并非是请求权的不同。讨论其最根本在于，一个侵害行为产生一个请求权，唯一的请求权可依据两个法律基础，一个是契约关系，一个是侵权关系。其关系应该结合两个基础规范加以决定，债权人得主张对其有利的部分。同时应该特别思考法律的目的，法律是为了尽快结束当事人之间的关系，特别规定了短时间内时效制，则应该适用短期时效期间，即双重性质请求权可综合考量各个法律规范而决定。

一个加害事实构成契约责任和侵权责任，此种关系众说纷纭，很难有统一见解。但是经过学说理论和判例法的分类说明，基本得出结论：即请求权的竞合及选择绝不仅仅依靠单纯的逻辑推理，而应该根据立法宗旨和当事人的利益平衡来综合考虑。

根据1971年台上字第1611号判决一案中出卖物本身具有瑕疵和缺陷，从而导致买受人权利受到损害。1972年台上字第200号判决一案，医生因为未尽到善良管理人的责任，从而导致受害人死亡。若依据请求权规范竞合说，以上两件判决，赔偿要结合两项基础规范而选择，那么被害人只能主张侵权赔偿。若依据法条竞合说：在商品因瑕疵致人死亡的，死者和制造者之前无契约关系，在医生手术的疏忽导致人死亡，医生基于契约关系承担债务不履行的责任，但是病人死亡，人格灭失，根据契约关系的构成要件，受害人无法主张契约责任，因为受害者的父母也不是契约当事人，也无法主张请求权，那么权利得不到伸张，违背常理，也就无法追究医生的民事责任。就请求权竞合，为求符合立法意旨及平衡当事人的利益起见，无论是自由竞合还是相互影响理论，侵权责任都独立存在，不会因为另一个请求权的消灭，另一请求权随之消灭，两种请求权根据受害人的选择，系独立且并存。