常明亮

国家知识产权局专利检索咨询中心，北京 100088

一、我国计算机软件专利法保护发展及现状

相对于西方发达国家，我国的计算机产业相对落后，在20世纪90年代初期，我国针对快速发展的计算机行业进行调整，在《著作权法》的基础上又颁布了《计算机软件保护条例》，将计算机软件彻底纳入到著作权保护中。

《专利法》的颁布时间比较早，但是最先适用的专利法内容没有涵盖计算机软件，对计算机软件的保护过于严苛，导致无法在当时的环境中完全适用。随着国际上对计算机软件的开发，美国首先对计算机软件的专利保护进行调整，降低了专利的要求，效果显著。我国随后也对《专利法》进行进一步的修订，将含有计算机程序发明的申请首先纳入到专利的保护范围内。但是当时对于专利的保护也有一定的限制，即计算机软件本身不能申请专利，必须与固定的承载装置相结合才可以申请专利，这在我国知识产权保护法的道路上是一个很大的进步。

2008年12月我国在参考了美国与日本对计算机软件专利保护的制度，根据我国的基本国情，再次对《专利法》进行修订，放宽了专利保护的范围，将更多的计算机软件纳入到专利的保护中，这次的改革是历史性的进步，使得我国专利法保护更接近国际化。

二、我国对计算机软件进行专利法保护的必要性和可能性

(一)虽然著作权法中版权对计算机软件进行了规定，但是由于经济发展速度较快，很多计算机软件并不能纳入到著作权保护中，加上我国对于著作权保护相对比较薄弱，很多时候计算机软件并不能得到所期望的保护，因为著作权的保护并不具有垄断性，加上传播速度较快，很多时候盗版的计算机软件非常猖狂，因此市场上迫切需要一个对计算机软件保护更为完善的法律。

(二)专利法的三性，也就是我们常说的实用性、新颖性、创造性。综合计算机软件的各项特性，完全符合专利法的规定。首先计算机软件的开发就是为了能够使用并且在产业上进行制作，产生一定的影响，这符合了专利法上的实用性。但是一定要注意，专利法中的实用性一定是在现实中能够实际应用的，而不是只限于理论上的。其次，新颖性是专利授予的最重要的条件，是否能被授予专利，新颖性一定是必不可少的，新的含义就是不能与现有的技术相同以及类似。计算机软件也能体现出新颖性，因为在当今的社会中，各项计算机软件的开发更新十分迅速，更新换代周期较短，计算机软件的设计就是为了科技的进步，因此计算机软件的新颖性是必须具备的。其次是专利的创造性，创造性的对比目前现有的技术，该发明一定要有实质性的特点和显著的进步。创造性的要求比新颖性更前进了一步，因为如果一项专利通过更改一些非必要的研究，就会形成一个新的发明，但是两者取得的效果是相同或者类似的，这种情况下就属于缺少创造性的特点。但是计算机软件技术的开发很大程度上就能体现出创造性，因为计算机软件开发比较严苛，如果要想突出优越的功能性，就必须在计算机软件上进行调整。

三、计算机软件专利法保护的建议

(一)针对专利审查指南内容进行调整。目前在我国专利保护中，软件本身仍旧不能获得专利的保护，只有与承载的硬件相结合后才可以获得保护的可能，这在一定程度上就将很多先进的计算机软件排除。我国很多时候对于计算机软件的开发都是在引进国外现有的先进技术基础上进行的，但是我国对于单独的计算机软件并不能有效的保护，因此很多国外的机构为了有效的保护计算机专利，将计算机软件授予其他能够对单独计算机软件进行专利保护的国家，长期如此，对于我国的计算机发展会产生恶劣的影响。因此应当对专利的审查范围进行调整。

(二)目前我国的专利法对于专利的审核属于公开制，在早期发展过程中，公开的确能够更好地对专利进行审核，但是公开也会带来很大的负面影响。在我国，对于未能保护的软件进行过早公开，会使得被申请的专利受到复制、盗版等各种侵害，这样下去，即使软件程序被授予专利，也因为提前进入市场失去了专利应有的新颖性，并且也失去了作为“商业秘密”的条件。针对此种情况，我国应当对于公开方式进行调整，借鉴国外比较有优势的“授权公开”，即使是未能申请专利，其核心技术也不会被其他人所获知，更利于之后对于计算机软件开发。

(三)提高审核效率。目前我国对于专利的审核时间比较长，一般申请下来最快也要两年，但是在目前技术日益更新的情况下，两年之内可能申请的技术已经不再适用，可能又会出现更好的计算机软件技术，这对于计算机软件的发展无疑起到了阻碍作用。

总之，无论是从哪一方面进行保护，计算机软件的专利法保护必须进行修订，这也是未来几年我国专利法必须遇到的现实问题。