周建兰

浙江浣纱律师事务所，浙江 诸暨 311800

一、商事登记的公示效力

商事主体内容公开，一方面便于政府监督管理，维护市场经济安全，另一方面有助于保护公众的知情权，维护善意第三人的权益。公示效力作为商事登记的基本目的，即凡经登记的内容，应当推定其具有相应法律效力，善意第三人根据工商登记等登记事项所为行为应有效①，包括资产交易、抵押登记、股权转让等行为。

公示效力根据是否按法律规定进行登记，可分为消极公示效力和积极公示效力。消极公示效力是指登记申请人未依法进行登记，如实践中实际出资人未经登记其相关权利不得对抗善意第三人。而积极公示效力是指商事主体的行为经登记或公告后，除第三人因不可抗力等事由无法知悉具体信息外，推定其已知相关登记事项，对其产生对抗效力。众所周知，商事登记因公示效力具有公信力。而公信力意味着商事主体一旦进行登记及公告，其相应行为应视为具有相应法律后果，善意第三人根据业经公示的内容所做行为应当然有效。这对保护交易安全具有重要意义，某种程度上也是商法外观主义在我国商法中的体现，即以交易行为人的行为外观作为准则，从而推定其行为代表的法律后果，即便公示内容与实际意思不一致，依相应外观意思发生的行为也应得以保护②。同时即便内容本身存在瑕疵，法律也将保护信赖该内容的第三人③，即善意相对人。

审判实践中，通常认定履行注意义务的第三人为善意第三人，而商事公示作为履行注意义务的重要途径，令交易相对人得以通过查询并依据商事登记并公开的内容作出判断并制定决策，例如股权转让交易过程中，通过查询工商登记信息确定转让人是否为适格主体，亦或通过查询工商抵押登记的信息，确认交易标的是否已抵押他人，避免标的二次处理的争议，从而保护交易安全。某种程度上来说，作为市场经济的参与者，每个行为人都可能扮演交易相对人的角色，商事公示令信息公开共享成为可能，大大减少因信息闭塞造成的争端，降低交易成本，使交易在透明、安全的信息系统中进行。

二、我国商事登记公示效力现状

商事登记公示系各国法律制定过程中着力强调的重要内容，包括我国在内的大部分国家立法中均要求商事登记中非涉及商业秘密或内部经营相关的信息应对外公开，这是基于商业登记公示公信原则及商法安全原则的综合考量，使公众得以通过合法的方式快速、全面知悉相关信息。但实践中仍存在诸多问题，主要包括以下三个方面：

(一)缺少统一立法。我国目前尚未制定统一的商事登记法，也无商法典，关于商事登记公示的内容和效力规定分散在不同的法律文件中。现行有关商事登记公示的法律法规中代表的有《公司法》、《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》等，以实施细则为多，法律为少，具有很强的部门立法色彩，存在重叠交叉和漏洞的存在。既不利于普通群众快捷、全面、安全地进行商事交易，也不利于对商事行为人利益的公平保护。对诸如实际出资人和名义出资人的权利发生冲突时的规定也未作出明确的规定，造成实践混乱。故在结合我国企业实践发展的基础上，借鉴国外立法，在立法上完善关于商事登记的程序、效力及争端解决方式刻不容缓。④

(二)未明确公示效力的来源。各国商法中对商事登记公示效力的规定大致有三种，第一种是登记行为完成即产生公示效力，如日本；第二种是登记完成后尚不足以产生公示效力，必须将登记事项公告后方可产生公示效力，如德国、瑞士；第三种是根据不同的登记内容确定公示效力的产生方式，即登记还是公告，如澳门。目前我国商事登记的公示效力是基于于公告还是登记，并未明确。根据《公司法》等相关规定，公司、企业法人的成立以登记注册和领取《企业法人营业执照》为标志，主体消灭以注销为标志，均无需公告。但部分内容又要求登记并公告，且不同法律规定的内容存在冲突，这使得公示效力产生阶段有一定的争议。

(三)对诸如个体工商户的监督力度不够。一方面，公司、企业法人的不实登记时有发生，包括股权转让后未及时变更登记、为降低经营风险进行虚假登记等，因缺少明确的纠错机制，实践中甚至可能严重侵犯第三人的合法权益；另一方面，鉴于个体工商户的特殊性，我国行政部门对个体工商户的监督参与较少，也不强制要求提供审计报告，这使得个体工商户主体混同的情形屡见不鲜，当事人难以确定真正的责任主体。

三、有限政府下公示效力制度完善

商事登记作为政府服务职能之一，也是满足市场经济经济平稳运行与主体需求的方式，有学者主张将商事登记的职能交由商会等民间组织，略显操之过急。

更可行的方案是先行淡化我国政府的管理色彩，⑤在市场经济环境逐渐成熟的当下，政府由全能政府转为有限政府，即如莫于川先生所说“具体到行政领域，就是要形成民主型的经济行政关系，政府与企业处于平等互动关系”。⑥从而将商事登记公示效力制度从以下方面完善。

(一)统一商事登记立法。唯有科学合理的商事登记效力制度，才能确保商事登记所具有的公信力，并发挥商事登记制度的功能。⑦以商事登记效力的规范化为基础，统一商事登记立法是大势所趋。通过全面、原则性的立法对商事登记作出统一规定，完善包括商事登记的效力在内的重要内容，确定所有商事主体下的商事行为统一由同一商事登记法律管辖，以高阶层的法律对目前实践中存在的因公示问题造成的问题作出解答，减少混乱和不同审判的相互冲突。笔者认为，登记标准和登记服务的统一有利于形成规范化市场准入，使市场主体在健康、安全的环境中竞争，实现利益最大化。撇开其他问题，商事登记统一立法的优势和趋势仍是明确的。

(二)明确公示效力来源。商事登记公示效力问题是交易安全、私权保护与效率联系最为直接、紧密的问题，在立法中明确商事登记效力能体现出商事登记制度的价值。笔者认为商事登记的公示效力可采纳日本做法，重登记，轻公告。一方面公告存在持续性不强、成本高等弊端，另一方面互联网普及和网上政务的推行，第三人查询商事登记较为便捷。若商事登记和公告内容出现不一致情况，因商事登记通常发生于公告行为之前，公告是为了告知所有不特定公众相关登记事项，且公告期间与交易期间一般不发生重合，对真正交易者而言确定工商登记的内容比公告内容更为便捷，故应以商事登记的内容为准。

(三)加强监督力度。由于登记内容不时通常会引起诸多法律纠纷，政府可加强和法院的协调沟通，建立统一的联网机制，及时公开因不实登记提起诉讼相关的判决文书，告知公众部分工商登记信息存在不实登记的情形，避免类似纠纷。同时，加强对个体工商户的监督，对于通过注销字号、由其他经营者以同一字号进行注册的情况，需注意是否存在财产混同，避免实务过程中因责任主体不清产生的混乱。

[ 注 释 ]

①赵中孚，邢海宝.商法总论[M].人民大学出版社，2011：183.

②赵万一.商法学[M].中国人民大学出版社，2009.

③侯帆.商事登记的效力问题研究[J].理论探讨，2005.2.

④吴长波.商事登记效力制域外考察[J].探索与争鸣，2011(7).

⑤李政辉.商事登记效力之反思[J].福建江夏学院学报，2012(5).

⑥莫于川.有限政府·有效政府·亲民政府·透明政府——从行政法治视角看我国行政管理体制改革的基本目标[J].政治与法律，2006(3).

⑦陈敦.商事登记效力体系之构建[J].工商登记制度改革，2013.9.