朱浩林

华南师范大学，广东 广州 511400

一、我国现行劳务派遣赔偿补偿制度存在的问题

劳务派遣随着经济的发展已成为劳动力市场的有机组成部分，这种特殊的用工形式因其存在三方关系，而有别于《劳动法》、《劳动合同法》及相关法律法规调整规范的普通劳动关系的二方关系。当劳务派遣中劳动者受到人身损害要求赔偿时，其相对应的赔偿补偿制度也根据其三方特性有着区别于普通劳动关系的法律规定和要求。

我国现行劳务派遣中的赔偿及补偿制度，大部分是依靠《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》、《侵权责任法》。虽然以上法律对劳务派遣都有专节规定，但仅限于三方主体的限制和权利义务的承担，对于劳务赔偿方面依然存在许多模棱两可的问题：

(一)劳动关系认定问题

在劳务派遣三方关系中，劳动者与派遣单位之间有劳动合同而无劳动实质，因此这只是形式上的劳动关系，其内容为人力资源管理(非生产性)的劳动权利义务，并没有劳动力与生产资料的结合；劳动者与用工单位之间是无劳动合同而有劳动，这是实质的劳动关系，其内容为劳动过程管理(生产性)的权利义务内容亦即以劳动力与生产资料结合。劳动者的权利义务是随着其与另外两方的劳动关系存续情况而确认。而实践中，往往出现关系混淆的问题而导致赔偿补偿责任分担的不到位和不全面，劳动者权益无法及时有效得到保护的状况。因此，实践中如何确定三方之间的相互关系，尤其劳动关系显得格外重要。

(二)合同合意对抗效力问题

相比于传统的劳动关系，劳务派遣由于其中三方关系之中一定的代理性质和派遣单位与用工单位的民事协议，往往使得其中关系调整介入了民法调整。那么对于其中合同合意的意思自治，是否能够对抗劳动法规定的要求义务就出现了意见的分歧：是坚持劳动法公法的保护还是坚持对私法自治的尊重。这其中的利益平衡目前仍然没有定论，成为司法实践损害赔偿补偿的一大漏洞和难题。

(三)损害赔偿中劳动时限计算问题

在实践中，损害赔偿中对于劳动时限的计算，即工作年限的计算，往往由于劳务派遣特殊的制度而成为阻却连续计算的事由。企业也以此为法律漏洞，通过多次派遣的方式中断其工作年限的计算，间接降低损害赔偿的风险，使得实际劳动者的权益无法得到合理赔偿或补偿。

(四)赔偿金的计算标准问题

对于目前还适用农村和城镇两种标准赔偿的情况下，劳务派遣单位在农村，而被派遣劳动者被派遣到注册地或工作地为城镇的企业。倘若劳动者人身损害需要得到赔偿，目前赔偿金的标准是按照农村还是城镇依然没有定论，实践中往往出现即使实际用工关系发生在城镇也依然以较低的农村标准赔偿，不利于维护劳动者利益。

(五)赔偿责任主体问题

《劳动合同法》九十二条规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”但值得注意的是，这是仅仅在单位违法的情况，对于实际上存在一定过失的劳动者工伤是否适用此条法律仍然存在争议。甚至即使需要承担，适用什么过错原则也仍没有定论，用人单位和用工单位实际赔偿责任承担则往往陷入实际分配困境。

(六)给被派遣劳动者造成的损害范围问题

目前对于派遣单位与用工单位承担给被派遣劳动者造成的损害的连带责任是基于对派遣单位是否违反《劳动合同法》的界定。而《劳动合同法》中对劳动者造成人身损害的法律规定仅限于用工单位，出现于其中第八十八条的二、四项规定。虽然我们通过法理解释可以认为派遣单位同样适用于该规定，但是其规定本身却并不是标准意义上的工伤。这使得如何解释“给被派遣劳动者造成损害”成为适用《劳动合同法》来解决在劳务派遣的情况下的工伤损害赔偿问题的一项关键因素。

由此可见，即使《劳动合同法》及相关法律对劳务派遣赔偿有着相应规定，但是其法律的不明晰依然造成实际适用的许多难题，我国现行劳务赔偿补偿制度仍亟待完善。

二、从候宏军案看赔偿责任承担与劳动关系

2011年3月1日，隆茂公司与候宏军签订了至2012年2月28日止的劳务合同。其中约定将候宏军派遣至甲公司工作，在派遣期间，候宏军由于严重违反用工单位制定的各项规章和制度而被用工单位退回的，隆茂公司可以单方与候宏军解除本合同。

2012年3月21日，在储运车间修理工作所需的木托盘时，候宏军的左手食指被机器压伤，诊治结论为“左食指挫裂伤”，“左食指末端粉碎性骨折”，并被合法认定为构成因工致残程度十级。同年7月19日和同年7月26日，候宏军分别因违反员工手册之规定被甲公司作三类违纪处罚，且又因候宏军已于一个月内连续两次触犯三类违纪规则，故根据员工手册规定予以开除处分。2013年2月，甲公司经工商行政部门核准后，更名为乙公司。

2012年4月11日和2012年10月8日两次，候宏军分别向“上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会”申请仲裁：请求仲裁隆茂公司支付候宏军加班工资及赔偿金、未签订劳动合同双倍工资差额等多项费用和恢复与隆茂公司的劳动关系等。仲裁后，双方均不服裁决，分别向法院提起诉讼。经过两审审判，确认隆茂公司解除与候宏军劳动关系行为合法，隆茂公司支付候宏军未发工资和交通费，但就起单方开除后的工资差额两公司无需承担。2013年12月4日，候宏军第三次向上海市闵行区劳仲委申请仲裁：申诉要求隆茂公司支付候宏军应得的一次性工伤医疗补助金十级；支付一次性伤残就业补助金十级；支付解除劳动合同经济补偿金。仲裁会不予受理，候宏军诉至法院：

一审判决认为：隆茂公司与候宏军劳动关系解除合法，其中的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，赔偿缺乏劳动关系前提，不予支持候宏军医疗补助金和伤残就业补助金和解除劳动合同补偿金的诉求。候宏军不服再次上诉。

二审判决认为：工伤保险待遇实质上不应受劳动关系解除等因素的影响，它是对职工因工作原因受到伤害而得到的补救和补偿，因此法院支持了候宏军关于隆茂公司应支付其一次性伤残就业补助金的诉求并维持其余原审判决内容。

候宏军案涉及的问题主要是：(1)工资差额即相关赔偿和劳务关系状态之间的关系;(2)一次性工伤医疗及伤残就业补助金及双方存在的劳动关系之间的关系。

(一)工资差额即相关赔偿问题

由本案可以看出，对于工资差额和交通费补偿，必须基于双方劳动关系存在，且用工单位或派遣单位其中之一存在违法拖欠不支付工资和交通费的情形。本案中，由于用工单位解除劳动关系行为合法，原告多次违法员工手册规定，并为按劳动规章制度开除。对于解除后原告所要求的工资差额因为其实际劳动关系的合法解除而不受保护。但其与劳务派遣公司之间的劳动关系依然存在，因此，该劳务派遣公司需要补足其被用工单位解除到其劳务派遣合同终止之间的按月工资之和。

(二)一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金问题

对于工伤医疗补助金和伤残就业补助金的争议。对于一次性工伤医疗补助金，我国实践往往用工伤保险的方式补助而不是让用人单位承担，且只要实际发生在劳动关系的工伤就能得到补助；对于一次性伤残就业补助金，因为劳动者和派遣公司存在直接的劳动合同和劳动关系，且基于派遣公司对劳动者基本生活保障的义务要求，伤残就业补助金一般由用人单位承担。

三、从张传杰案看损害赔偿中职业病合意离职效力

2010年1月，张传杰与敬豪劳务公司建立劳动关系后，张传杰被派遣至中海公司担任电焊工，双方签订的最后一期劳动合同期限为：2010年1月1日至2014年6月30日。2014年4月和2014年12月10日，张传杰分别被相关机构诊断为电焊工尘肺壹期和职业病致残程度七级。张传杰于法定期间诉至一审法院。一审法院根据双方协商一致解除合同系真实意思表示，判定诉求缺乏法律依据，不予支持。

二审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条虽然没有排除用人单位与劳动者协商一致的情形，但根据《职业病防治法》三十六条规定，用人单位对从事接触职业病危害作业的劳动者安排并进行离职健康检查是用人单位的法定义务。而且本案中张某也没有在《协议解除合同协议书》明确放弃进行离职健康检查的权利，之后也向敬豪主张安排健康检查，所以该双方劳动关系不能因为《协议解除合同协议书》而当然解除。最终判决，撤销一审判决，维持双方劳动关系。

张传杰案涉及的问题主要是：劳务派遣损害赔偿中，职业病合意离职效力问题。

对于职业病合意离职效力，《劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同”其中所列第一个款项为：“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”，但是此条法律只规定了对用人单位的限制，但是对于劳动者同意情形，即双方合意的状况是否适用此条并没有明示。

根据本案裁判结果，我们明确：用人单位有法定的义务安排从事接触具有职业病危害或风险的员工及劳动者离职前进行相关职业病的健康检查。派遣单位或用人单位不得解除或终止与从事接触职业病危害作业未进行离职前职业健康检查的员工所订立的劳动合同。甚至劳动者与用人单位双方已协商一致解除劳动合同的，该解除协议也应认定无效。而对于本案特殊的劳务派遣关系，根据劳动者只存在和派遣公司之间的劳动关系，且《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”因此职业病离职检查义务也同样由派遣单位承担。

四、从包利英案看损害赔偿中劳动时限计算

包利英于2006年4月4日由案外人A公司(以下简称A公司)派遣进入申美公司工作，担任助销员。期间A公司多次改名为B和C。2010年2月，包利英、申美公司签订期限为2010年2月1日至2013年3月31日的劳动合同，且包利英在市场执行部门的RTM业务代表岗位任职。2013年3月25日起，包利英因患病开始休病假，未再上班。申美公司依法给与了工资补偿。2013年9月3日，申美公司根据劳动合同约定期限以及医疗期延期，于9月3日结束了与包利英劳动合同。

2013年9月25日，包利英提起仲裁申请，要求恢复劳动关系和金钱赔偿。仲裁未果又诉至法院。

一审法院判决，申美公司的员工包利英在的工作年限计算应自2006年4月4日起。根据年限计算判决申美公司需支付包利英病假工资差额、病假工资、疾病救济费等金钱赔偿。

判决后，包利英、申美公司不服分别向上海市第一中级人民法院上诉。

二审法院认为：“申美公司主张用人单位主体的变更系包利英本人原因造成，但申美公司未提供充分证据予以证明。”根据我国《解释四》第五条的第二款中第(一)项之规定，可以认定本案包利英工作变更的情形属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。依照《劳动合同法实施条例》第十条的规定，应确认包利英在申美公司处的工作年限应自2006年4月4日起计算。因此驳回上诉，维持原判。

包利英案涉及的问题主要是：损害赔偿工作年限应自何时起算？

本案争议的焦点在于如何界定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”以及是否能够以此而成为阻却劳动者工作年限的计算的事由。对于如何界定，《劳动争议案件适用法律若干问题解释四》第五条中规定了五种情形并明确了“劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的条文。结合本案我们可知，对于如何界定是否“因劳动者本人的原因”，不应将其举证责任简单地归于新用人单位，而应从该变动的实际原因出发，查清引起了此次变动的是哪一方主体。其次，劳务派遣公司本身的更替如果界定属于“非因本人原因”，其和派遣本身同样不应成为劳动者工作年限连续计算的阻却事由。

五、结语

从《最高人民法院公报》登载的历年案例类型来看，有关劳动法方面，尤其劳务派遣方面的案例数量匮乏。然而，司法实际中，源于劳务派遣法律规定不明晰的现状，很多劳务派遣损害赔偿问题是否适用或者区别单独适用《劳动合同法》关于普通双方劳动关系的规定仍然存在很大争议。因此，现实生活中，劳务派遣往往被当作许多损害赔偿的阻却事由而进行免责抗辩，成为很多不良企业规避法律责任的一种手段。

本文就三个劳务派遣损害赔偿认定案件，对劳务派遣赔偿中责任承担、时限计算、合同合意对抗效力的问题进行归纳分析：(1)劳务派遣中工资赔偿和交通补偿等应当根据是否存在劳动关系或者用工关系而承担；(2)劳务派遣工伤医疗补助金由工伤保险基金承担，用人单位无需重复承担；伤残就业补助金由用人单位(即派遣单位)承担；(3)劳务派遣中合同合意不能对抗法定义务，例如用人单位安排职业病离职检查的义务；(4)劳务派遣不能成为“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”情形下劳动者连续计算工作年限的阻却事由。但除以上所述之外，劳务派遣损害赔偿补偿制度仍存在许多问题，例如劳务派遣中赔偿标准的城乡差异、给被派遣劳动者造成的损害范围认定、赔偿责任主体适用等问题，仍有待探讨和解决。

完善我国劳务派遣赔偿补偿制度在内的各种劳务派遣制度，有效、公正、合理处理劳务派遣争议案件，对于维护劳动者法律权益，规范明确民法、劳动法和劳动合同法的适用范围，促进劳动关系稳定，从而促进整个社会的和谐稳定发展，适应习近平“新时代”的发展潮流，具有十分重要的理论和实践价值。