赵东妮

吉林奇谋律师事务所，吉林 四平 136500

近年来，常有这样的情况产生纠纷：购房者以所购商品房作为担保向银行取得贷款，对银行分期还本付息，以所取得之贷款向房地产商一次付清房款，同时由相关房地产商承担还款担保的责任。人们称此情形为“按揭”。从法律关系上来说，整个按揭流程存在着一束合同，其中最重要的有三个，一是购房人与开发商之间的商品房买卖合同，二是购房人与银行的个人房屋按揭借款及担保合同，三是开发商与银行之间的保证合同。故按揭是一个集买卖、担保、贷款为一体的三方法律关系。

一、商品房按揭中的法律关系

(一)购房人和开发商之间的商品房买卖法律关系

通说认为，商品房按揭分为现房按揭和期房按揭。在现房按揭中，购房人购买的是已建成的商品房，其与开发商之间的关系是商品房买卖法律关系；在期房按揭中，商品房尚未竣工，预购人因购买期房而与开发商之间生成商品房预售法律关系。无论是现房还是期房，购房人与开发商之间都存在着商品房买卖法律关系。

(二)购房人与银行的借贷及担保关系

在购房人无法一次付清总房款时，须按照有关规定缴纳占总房价一定比例的购房款，同时与银行签订个人房屋按揭借款及担保合同，以购买的现房或预购的商品房作为抵押物向银行提供担保，从而获得购房贷款。理论上，是购房人将从银行的贷款与首付款一起凑齐全款，一次性交付给开发商。而实务上，一般从与开发商存在业务合作关系的银行中选定一个，购房人授权该银行以购房人的名义，一次性将全部购房贷款付给开发商。故购房人与银行之间存在两个法律关系，主法律关系是借贷法律关系，从法律关系是担保法律关系。

(三)开发商与银行之间的担保关系

当购房人无法如约向银行偿付贷款本息时，由开发商按原房价的一定比例回购按揭房屋。这一回购条款是在期房按揭中用以保护贷款银行利益的条款之一。回购是发生在开发商与购房人之间的行为，回购是开发商的权利，是购房人的义务，当购房人无法偿付本息时，由开发商从购房人处买回购房人的房屋或期待权，并依照其与银行间的合作协议将价款直接付给银行。

二、商品房按揭法律性质之争

在整个按揭流程中，争议最大的莫过于在于在购房人与银行之间存在的按揭担保之法律性质。对此，主要有抵押说，权利质押说、让与担保说等。

(一)抵押说

该说认为商品房按揭是传统抵押权理论的发展。无论从设定的目的还是法律效力方面，商品房按揭未超出抵押的范畴，应属一种不动产抵押方式。以我国抵押权的现有规则来调整现房按揭在法律适用上也没有什么障碍。而商品房抵押与商品房按揭也确有部分相通之处，二者都是为取得贷款，担保主债权的履行而设立的；都不需要转移对目标物的占有，但都须经登记才能产生担保的法律效力；抵押人、按揭人都是通过履行约定义务从而回复对担保目标的圆满权利状态；形式上也都要求采取书面形式。

(二)权利质押说

有学者认为：购房人向银行贷款，所提供之担保不是期房所有权，而是对于开发商所享有的债权，期房按揭更近似权利质押。

我国现行立法对于权利质权的目标规定范围较窄，而我国台湾地区对权利质权的目标规定较宽，其认为能够作为权利质押目标的权利，在性质上需要具备以下特征：一是须为具有财产价值之债权或其他权利(财产权)，二是须为可让与之财产权，三是须为与质权性质不相抵触之财产权。法、德等大陆法系国家以及深受其影响的日本民法对于权利质权的目标规定也与我国台湾地区更为接近。期房按揭是以商品房所有权的期待权为担保目标，学者认为期待权之性质应依将来可取得之完全权利定之，因为期待权旨在取得债权者，应归入相对权；反之，如以取得物权为目的时，则具有绝对权之性质。故而对商品房所有权的期待权也应是一种可让与的财产权利。故若除却我国现行法之限制，期房按揭是否更接近权利质押仍有可探讨的空间。

(三)让与担保说

在我国台湾地区，认为所谓让与担保，指以担保债权为目的，而依信托约款，将目标物的所有权让与债权人，而于债务履行时，返还于债务人，如不履行时，则就该目标物受偿。在《中华人民共和国物权法》立法之前，也曾有学者就让与担保是否应进入《物权法》展开激烈论辩，主张者主要有梁慧星、陈华彬、王闯等诸位学者。“考虑到许多地方已在房屋分期付款买卖中采用所谓按揭‘担保’，所发生的法律纠纷因缺乏法律规则而难于裁决，因此有在物权法上规定的必要。如果物权法不作规定，将造成法律与实践脱节，且实践得不到法律的规范引导，也于维护经济秩序和法律秩序不利。”让与担保制度之所以写入《物权法》草案，很大程度上就是基于解决按揭问题的现实需要。

持有让与担保说的学者认为，让与担保对于期房按揭中的购房人以所购商品房向银行提供的担保之性质能够给予最合理的解释，如果实务上也照此操作，对于银行债权的保护也是最为切实周到。但是实务上按揭并不能用让与担保来解释，因为购房人并未将其对期房的全部权益转让与银行，其将抵押物的权利证书及抵押物权属凭证等交付银行保管，并非是让与债权或不动产所有权，并不符合让与担保的基本特征。

三、结论

自按揭随着房地产业兴起应运而生，其法律性质问题一直无有定论，以至于将让与担保写入物权法草案，或有学者认为按揭不同于抵押、质押和让与担保，而是一种独立的物权形式，应在立法时与让与担保并列，存于非典型担保一章。但本文认为，而今社会主义法律体系业已建成，我们讨论按揭，首先应是在现行法律框架内对其进行合乎逻辑的理论诠释，而非一直从立法论的角度继续理论构建，期待新法的出台。本文站在实务的角度主张，我国可以用抵押制度来吸收按揭。

首先应肯定，按揭之内涵与抵押不能等同。按揭一词是引自英国的mortgage制度。自英国而入中国香港，来源于英美衡平法概念和原则。而抵押则来自大陆法系的物权法理论。按揭作为一个外来词，在引进之时就与抵押不是一种制度设计。在香港，对于不动产的按揭担保是需要移转不动产之登记的，即要在款项还清后才将不动产之登记移转回借款人名下。而抵押是不需改变不动产所有权，在所有权之上设立抵押权，同时办理抵押登记保证还款。而中国大陆现行的按揭制度，与香港的按揭制度已然并不相同，在实际操作上，近似于抵押。

之所以按揭担保贷款没有直呼为抵押贷款，除却其源流因素，则是因为在期房按揭中，房屋尚未竣工，所抵押之物尚未存在，没有物权也无从抵押。而2007年通过的《物权法》第180条规定了“正在建造的‘建筑物’”可以抵押，则在立法上给了按揭一个合法的出路，一个抵押方向的引导。而今，在实践中购房人与银行之间的《个人房屋按揭借款及担保合同》中一般会约定：现房，则在双方共同办理抵押登记后，由贷款人保管抵押物权属凭证；期房，即合同签订之时尚未办妥产权证书的，则抵押人应按贷款人要求，积极配合贷款人或开发商或售房人办理预告抵押登记等。由此可见，随着按揭在中国大陆的本土化发展，理论与实践已经得到了统一，将按揭之法律性质定位为抵押权范畴之内，无疑是妥适的。