丁 欢

西南财经大学，四川 成都 611130

一、引言

正当防卫的表现在于“合法对抗不法”，民众也常用以评判法律的合理性与判决的公正性。正确认定正当防卫能够使法律在社会公众心中树立威严形象，有效震慑犯罪分子。但是无论是于欢辱母案或是昆山反杀案，防卫者的具体行为是否构成正当防卫以及是否存在过当的情形都一直被热烈的讨论，司法工作人员对行为的具体认定也被热切地关注着。之所以每个案件都出现一波三折的剧情，究其原因都在于正当防卫制度中司法认定在实践中仍存在许多问题，如以偏概全、结果导向以及标准不清晰、不统一等。本文立足于司法实务，结合社会热议案件，探析正当防卫司法认定中的困境。

二、正当防卫与防卫过当

正当防卫是刑法中举足轻重的一个法律概念，其存在具有特别的作用价值，是权利和权力的双重体现。虽然“以暴制暴”不为现代文明所接纳，但公权力对私权的法益保护具有一定的滞后性，而正当防卫制度的存在能够及时有效阻止正发生的不法侵害。另一方面，正当防卫制度的存在使得犯罪成本增加，一定程度上起到预防犯罪的作用。

从我国现行刑法看，正当防卫是指：“为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”

认定是否成立正当防卫应从四个构成要件入手，即防卫意图，防卫时间，防卫对象，防卫限度。……