刘 栋 赵立华

（550081 贵州恒易律师事务所 贵州 贵阳）

一、案例

2017年5月，笔者有幸作为A大型化工企业的专项法律顾问参与了其与B化工企业债权债务纠纷案的处理。A企业经多方论证，决定通过联合其他大债权人对B企业进行破产重整的方式处理与B企业之间的债权债务纠纷。但因与当地法院就程序启动问题沟通不畅，最终被迫由A企业以B企业不能清偿到期债务且已资不抵债为由向B企业住所地基层法院提起了破产清算申请。B企业停产前的产品销售畅通，正常经营期间的现金流不错，具备重整的客观条件，但已停产近一年，厂区生产设备正面临锈蚀贬损的风险，厂区及矿山安全、环保隐患突出，近400名职工维稳压力大，债务人已无力组织恢复生产，债务人的法定代表人也因涉嫌刑事犯罪而被羁押。此种背景下，恢复B企业的生产经营显得迫在眉睫，也符合职工、债务人、债权人、地方政府等主体的诉求。但是，对于一个已停产近一年且进入破产清算程序的化工企业能否恢复生产经营？谁来决定破产企业的恢复生产经营？谁来恢复生产经营？恢复生产经营过程中的各参与主体权利义务如何确定？等问题着实让破产管理人、意向重整投资人、法院、政府、债权人、债务人难以取舍。

二、立法现状

关于破产程序中企业继续经营方面的立法问题，我国《破产法》第二十五条“管理人履行下列职责：（五）在第一次债权人会议召开前，决定继续或停止债务人的营业。”第二十六条“在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可”，第四十二条“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（四）为债务人继续营业而支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”，第六十一条“债权人会议行使以下职权：（五）决定继续或停止债务人的营业”，第七十五条第二款“债务人或管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。”《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第三十三条“债务人自宣告之日起停止生产经营活动。为债权人利益确有必要继续经营的，须经人民法院许可。”可见，我国《破产法》及有关司法解释对于破产程序中企业继续经营方面的规定非常少、不系统、不全面，导致司法实践中破产管理人、法院在破产程序中处理企业继续经营有关问题时往往难以抉择。

三、实践做法

（一）关于继续经营的定义

按照《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第三十三条“债务人自宣告之日起停止生产经营活动。为债权人利益确有必要继续经营的，须经人民法院许可。”关于继续经营的文义理解是指原本在经营的企业因为某种原因而停止经营后又继续经营。司法实践中，大多采用的是文义理解。然而，笔者有幸参与的推动B企业继续营业过程中就与管理人、法院就继续经营的理解发生了分歧，起初，管理人和法院都坚持认为B企业在破产前已经停止经营近一年的时间，A企业想要对B企业实施的恢复生产和继续经营行为不属于《破产法》以及《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第三十三条规定的继续经营，不能按照《破产法》第二十五条和第二十六条的规定由管理人决定并报法院许可。后来在意向重整投资人、大债权人、地方政府的大力支持与协调下，管理人和法院最终以有利于重整、维护职工稳定、化解企业安全和环保隐患等大局为重，对“继续经营”有了更全面的理解，参照《破产法》第二十五条和第二十六条的规定同意B企业继续经营。

（二）关于企业进入破产程序后谁来决定其继续经营问题

鉴于《破产法》以及《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》的上述规定，在第一次债权人会议召开前，管理人有权决定继续或停止债务人的营业，但是应当经人民法院许可。在第一次债权人会议召开后，债权人会议有权决定继续或停止债务人的营业。在司法实践中，管理人和法院通常会以非常谨慎的态度对待破产企业继续经营的问题。因此，管理人和法院往往会将企业是否继续经营问题交由债权人会议决定。笔者有幸积极参与推动的B企业破产案件审理过程中同样涉及的债务人继续经营问题，在意向重整投资人、大债权人、地方政府的积极推动和支持下最终促成了由管理人决定并报法院许可通过由A企业通过承包经营的方式对B企业进行继续经营，此种做法在国内企业破产案件审理中也算是少有的例外情形。

（三）关于企业进入破产程序后谁来继续经营问题

《破产法》及有关司法解释都没有明确规定企业进入破产程序后谁来继续经营，司法实践中也就出现了由债务人继续经营、管理人继续经营、第三方参与继续经营几种模式。笔者参与推动的B企业在破产清算程序中继续经营方式非常具有典型性，具体体现在B企业属于危险化学品生产销售企业，生产管理所需的专业技术及管理要求很高，公司在破产前已停产近一年，公司法定代表人涉嫌刑事犯罪已被羁押，公司及股东均已丧失融资能力，管理人无力经营管理破产企业，A企业作为意向重整投资人有意愿且具备资金、技术、管理等优势恢复B企业的生产和继续经营，经过多次论证与磋商后，A企业最终与管理人达成了由A企业以承包经营的方式恢复了对B企业的生产和继续营业。

（四）关于继续经营过程中各参与主体的权利义务界定问题

现行《破产法》及有关司法解释关于破产程序中企业继续经营方面的规定非常有限，对于各种继续经营模式下各参与主体的权利义务方面的规定更是难以找到，因此，在司法实践中管理人和法院在处理破产企业继续经营过程中涉及的各参与主体的权利义务界定问题，通常是以不违反法律规定、不损害债权人利益、尊重当事人意思自治为原则，由当事人充分协商确定。

四、法理分析

（一）关于继续经营的理解与适用

《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第三十三条规定：“债务人自宣告之日起停止生产经营活动。为债权人利益确有必要继续经营的，须经人民法院许可。”结合司法实践来看，笔者认为对于继续经营的理解与适用主要考量是否为了债权人利益，倘若是为了债权人利益，就可以将继续经营的时间外延予以合理扩展，不必纠结企业是何时停产，也不必纠结是在破产清算程序中继续经营还是在破产重整程序中继续经营。只要是为了债权人利益，只要具备继续经营的条件，管理人和法院都应当积极支持企业在破产程序中尽早实现继续经营，此举符合立法本义。

（二）关于企业进入破产程序后谁来决定其继续经营问题

笔者认为，现行《破产法》以及《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》之所以区分了第一次债权人会议前或第一次债权人会议后决定谁来继续经营破产企业，一方面是考虑到从法院裁定受理企业破产清算或重整到召开第一次债权人会议这个期间跨度可能会较长，尤其是对于一些重大、复杂的破产项目，这个时间跨度会更长，债权人会议还不具备召开条件，但这个期间确需为了债权人利益而尽早决定破产企业是否继续经营，因此赋予了管理人在第一次债权人会议前可以决定破产企业是否继续经营，但需报法院许可；另外一方面是考虑到破产企业的继续经营事关债权人的核心利益，应当尊重债权人的意思自治，由债权人会议决定，体现了债权人意思自治。

（三）关于企业进入破产程序后谁来继续经营问题

从现行立法和司法实践来看，企业进入破产程序后由谁来继续经营的问题，主要考量的应该是主体合法性、资金、技术、管理能力以及债权人的利益等因素。因此，管理人、法院在司法实践中可以根据破产企业的实际情况，依法、灵活确定继续经营主体，并且可以积极尝试引入有资质优势、有资金优势、有技术优势、有管理优势的第三方通过委托经营或承包经营等方式对破产企业进行继续经营。

（四）关于继续经营过程中各参与主体的权利义务界定问题

鉴于破产企业继续经营过程中会涉及新的债权债务问题，并且在第三方承包经营或委托经营模式下还涉及第三方的投资风险、资产权属确认、费用承担、责任承担等问题，因此，管理人需要在遵循依法依规、权责对等、公平、自愿、诚信等原则的基础上与参与主体签订必要的协议，明确各方的权利义务。

五、关于依法、依规、公平处理企业破产程序中继续经营有关问题的建议

（一）从维护债权人利益的角度积极促成破产企业的继续经营

在司法实践中，破产企业若能早日实现继续经营，能够为投资人招募创造更好的基础条件，更容易吸引投资人参与破产重整；即便是在破产清算案件中，若能早日实现继续经营，也有利于破产财产的保值和增值。因此，笔者建议管理人和法院从维护债权人利益的角度，积极探索并促成第一次债权人会议前决定破产企业的继续经营。

（二）积极探索和尝试引入第三方参与破产企业的继续经营

鉴于司法实践中破产企业停止经营往往是因为存在资金、管理、技术等方面的困难，单纯的依靠破产企业自主继续经营或者是由管理人对破产企业继续经营都存在客观困难，那么，引入第三方通过委托经营或承包经营的方式对破产企业进行继续经营有着现实性和必要性。在引入第三方参与破产企业继续经营的过程中，管理人要做好对第三方的资信调查、制定公平公开的招募机制。

（三）法院积极指导管理人明确参与方的权利义务

鉴于破产企业继续经营过程中会涉及新的债权债务问题，并且在第三方承包经营或委托经营模式下还涉及第三方的投资风险、资产权属确认、费用承担、责任承担等问题，因此，法院需要积极指导管理人在遵循依法依规、权责对等、公平、自愿、诚信等原则的基础上与参与主体签订必要的协议，明确各方的权利义务。

（四）管理人和法院加强对破产企业继续经营活动的监管

管理人或债权人会议一旦决定由某主体对破产企业继续经营后，管理人应当加强对破产企业继续经营活动的监管，可以要求经营方定期提交工作报告，密切监控破产企业的资产安全，对企业经营行为的合规性进行监督检查，切实防范企业继续经营过程中发生违法、违规、损害债权人利益的行为。

（五）积极寻求地方党委、政府对于破产程序企业继续经营活动的大力支持

破产程序中企业继续经营往往会涉及职工维稳、债权人维稳、供水、供电、通讯以及地方政府职能管理（例如：安全、环保、工商、税务）等棘手问题，各个主体都有各自的利益诉求和职责，管理人和法院协调各方支持破产企业继续经营往往会面临诸多阻力，协调难度会非常大，依托地方党委、政府的大力支持尤为必要。