非法吸收公众存款罪中担保合同效力之探究

2019-12-13周朝煜

职工法律天地 2019年8期

周朝煜

（311800 浙江省诸暨市人民检察院浙江诸暨）

一、非法吸收公众存款罪高发的原因

1.企业直接融资渠道狭窄，融资困难

企业融资主要通过上市融资、发行债券、银行贷款三种渠道实现。但从现行上市融资、发行债券的法律法规和政策导向上看，对民营企业特别是中小企业很难通过债权和股权融资的渠道获得发展所需要的资金。因而，企业只能将希望寄托于银行贷款。但由于宏观经济发展的不景气，银行为减少呆坏账的产生，对企业贷款进行了严格的把控，从而导致企业出现贷款难的情况。即使银行同意贷款，其手续也极为复杂，无形中增加了企业的运行成本。为获得所需要的运行资金，企业不得不参与到民间借贷之中，以维持企业正常运行，这就极大增加了其触犯非法吸收公众存款罪的风险。

2.大量热钱涌入民间借贷领域

由于宏观经济的不景气，银行降低了存款的利率，政府企图刺激民众进行消费，从而带动经济的发展。但利率的降低导致民众不愿将资金存入银行，而股市、楼市等的不景气，也导致了民众手上的资金无法进行增值，社会上热钱不断增多。而民间借贷所带来的高额收益使民众大量的把资金注入民间借贷市场，导致民间借贷市场热钱涌动。

3.宏观经济形势造成企业经营困难，偿债能力降低

民间借贷融资成本高，加剧了企业债务清偿的风险。浙江民间借贷以经营性借贷为主，中小微企业深度介入，同时民间借贷普遍存在高息现象。高利率导致了大量的信用风险的产生。由于宏观经济不景气导致企业经营一旦出现困难，企业盈利不佳或难以承受过高的利息负担，出现不堪重负、资金链断裂的情况，民间借贷甚至有可能成为“压垮骆驼的最后一根稻草”。[1]而企业一旦破产，由于涉及民间借贷，企业经营者往往会因非法吸收公众存款而被司法机关追诉。

二、浙江地区相关法律法规现状

非法吸收公众存款案件中，借款人往往无力全额归还所借资金。而在借贷关系中往往存在担保人担保这一情况。为弥补经济损失，借款人纷纷起诉担保人，要求其承担担保责任。而审理该类案件已经成为司法审判中的一大难点。

为审理涉及集资类犯罪的案件，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅三家联名分别于2008年12月、2011年7月、2013年10月下发了《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（一至三）》，在一定程度上对审理集资类犯罪案件，起到了进一步统一法律适用尺度，防止执法偏差，实现刑事司法的法律效果和社会效果的有机统一等方面发挥了重要作用。《会议纪要（三）》也对集资类犯罪所涉担保合同的效力认定作出了相关规定。

三、担保合同的效力及担保人责任分析

（1）以借款人实际控制财产作担保的物权担保合同一般无效。从《会议纪要（三）》第十条看出，非法吸收公众存款案件所涉及的以借款人实际控制财产作担保的物权担保合同一般为无效合同，债权人不享受担保财产的优先受偿权。非法吸收公众存款罪侵犯的法益不仅包括国家的金融管理秩序，还有债权人的财产。案发后，债务人往往会出现资不抵债的情况，要挽回债权人的损失，需要将债务人的资产折现后赔偿给债权人，而在赔偿过程中应该遵循平等受偿的原则。如将以借款人实际控制财产作担保的物权担保合同认定为有效，则必然会导致未以借款人实际控制财产作担保的债权人的受偿比例减少，从而激发债权人之间以及债权人与司法机关之间的矛盾，不利于社会的稳定。

（2）第三人担保的借款，根据担保人的过错，使其承担债务人不能清偿债务的三分之一限额内承担责任。担保合同因主合同无效而无效，并不能免除担保人赔偿责任，只有当担保人无过错时才能免除其赔偿责任。因此，担保人在有过错的情况下仍然要承担责任，只不过其承担责任上限为债务人不能清偿债务的1/3。如此，在担保人有过错的情况下债权人的利益至少可以通过债务人的赔偿，以及担保人承担不能清偿部分1/3以内责任获得相当程度的补救。[2]但在司法实践过程中，又会因此产生一个新问题，即担保人是否存在过错的举证责任分配。笔者认为应由担保人相应的举证责任，主要理由如下：①债权人要举证担保人有过错的难度较大，且担保人的部分过错具有一定的隐秘性，债权人难以得知并举证；②担保是为保障债权实现而设定的，在非法吸收公众存款案件中，如果没有第三人担保，即使债权人提供再高额的利息，因缺乏保障，大多数债权人也不愿意将资金借给债权人，故担保人在非法吸收公众存款案件中存在着不可推卸的责任；③如果因债权人无法举证担保人存在过错，而导致担保人无须承担责任，则会在一定程度上导致民间借贷关系中担保的随意性增加，也会无形中刺激非法吸收公众存款类案件数量不断攀升。

（3）第三人担保的借款，担保人属于明知借款人从事非法集资，或存在其他严重过错导致担保合同无效的，不受三分之一限额责任的限制。在企业经营过程中，企业或者其股东采用银行贷款、上市融资等之外的形式将资金用于企业生产经营之中，其行为已属于非法金融业务活动，如果担保人在借款人非法吸收公众存款案件中为借款人担保的借款已能使借款人构成非法吸收公众存款罪，则应视为担保人明知借款人从事非法集资。如果担保人存在收受好处的情况，则应视为存在严重过错。上述情况一旦出现，担保人应承担不限于三分之一的责任，甚至应承担全责。