于鹏

互联网和数字技术的发展正在改变全球贸易和商业模式，推动全球电子商务快速增长。根据联合国贸发会议（UNCTAD）统计，当前，世界1/4的人口在线购买商品和服务，且从国外购买的比例为20%以上。电子商务正在释放出巨大潜力，但也面临巨大挑战，全球规则滞后是一个重要方面。目前，区域贸易协定正在引领电子商务规则的制定，向WTO通报的区域贸易协定中约有30%包含电子商务条款，而WTO框架下的规则还停留在上世纪90年代的水平，已经过时且远远落后于全球发展和商业贸易现状，新规则的制定迫在眉睫。

一、WTO框架下全球电子商务规则探讨历程

自WTO成立以来，有关电子商务规则的制定大体经历了以下几个阶段。

（一）起步阶段：分组讨论

在1998年5月举行的WTO第二次部长级会议上，电子商务成为正式议题。同年9月，WTO通过《电子商务工作方案》，WTO货物贸易理事会、服务贸易理事会、与贸易有关的知识产权理事会、贸易与发展委员会分别开展专题研究，形成报告并提交总理事会。总体看，这种讨论方式有助于全面、透彻地分析电子商务对各领域的影响，但因议题过于分散，电子商务的复杂性通过各方面讨论更加凸显。到1999年7月，各方讨论基本完成，之后相关工作陷入停滞状态。

（二）进展阶段：交叉讨论

经过前期讨论发现，电子商务存在固有的交叉属性。自2001年5月以来，总理事会对工作方案下的跨领域问题进行了专门讨论。第一次专门讨论于2001年6月15日在总理事会主持下举行，第12次也是最近一次專门讨论于2016年10月18日举行。之后的讨论通过总理事会召集的非正式不限定成员名额的会议进行。但除了对电子传输暂停征收关税，多年来电子商务的相关讨论未有实质成果，成员甚至没有解决电子商务模式及分类的定性问题。

（三）谈判酝酿阶段：再次提上议事日程

近年来，随着电子商务的迅猛发展，WTO成员对电子商务规则进行深入讨论的兴趣与日俱增。从WTO第十届部长级会议召开（2015年12月，内罗毕）至2018年底，各方共提交40余份提案，部分提案已经超出建设性讨论的范围，提出了具体的谈判建议。2017年12月，在第11届部长级会议上，71个成员部长发表了《关于电子商务的联合声明》，表示将为未来与贸易相关的电子商务谈判开展探索性工作。

（四）谈判正式开启阶段：大幕拉开

2019年1月，包括中国在内的76个世贸组织成员在瑞士达沃斯举行的电子商务非正式部长级会议上签署关于电子商务的《联合声明》，确认有意正式启动与贸易有关的电子商务议题谈判。截至2019年7月，WTO各成员提交了10余份首轮提案。截至2019年9月，电子商务谈判共召开三轮实质性磋商会议。

二、各方对WTO电子商务谈判的主要诉求

（一）主要共识

虽然不同成员对电子商务规则谈判的发展方向定位和雄心水平不同，但仍显示出一些共识。主要体现在跨境电子商务等方面：永久停止对电子传输征收关税;促进电子商务的监管框架，包括电子签名、电子认证和数字证书、电子合同、对垃圾邮件的处理、电子支付等;促进市场准入和监管，包括信息技术产品继续扩围，改善电信市场、计算机市场的准入，升级《服务贸易总协定》（GATS）电信参考文件等;在知识产权保护方面，禁止强制性源代码披露等。

（二）美欧中三方提案重点各异

这里简单说明一下电子商务与数字贸易的概念。国际社会对电子商务（Electronic Commerce）有较为明确的定义。世贸组织在1998年的《电子商务工作方案》中指出，电子商务是指通过电子方式进行的货物和服务的生产、分销、营销、销售和交付。迄今为止WTO未对电子商务概念进行新的澄清和更改，官方文件一直沿用电子商务这一提法。数字贸易（Digital Trade）是近年来美国等发达国家使用的说法，许多国际经济组织也开始使用此概念，虽然其内涵和外延尚没有统一界定，但涵盖内容较电子商务更加广泛，包括数字内容、社会媒介、搜索引擎和其他数字产品及服务等，并处于不断创新发展中。从实践中看，当前WTO框架下讨论的议题已经超越传统的电子商务，涉及到数字贸易领域。换言之，电子商务或数字贸易规则经历了一个升级过程，“第一代”规则是指电子认证、电子签名和无纸贸易等早期电子商务规则，“第二代”规则是指数字产品非歧视待遇、跨境数据流动、源代码管理等数字贸易规则。

美国、欧盟和中国是电子商务大国，也是电子商务多边谈判中的主要代表。

美国提案以“第二代”规则为主，力争实现全面而雄心勃勃的贸易纪律。当其他WTO成员仍处于电子商务术语界定阶段时，美国已经以深思熟虑的方式思考如何处理电子商务了。美国最先在WTO提案中使用数字贸易概念，并以此代替电子商务。美国最新提案的重点在于数字产品的自由生产、流动和交易，在提案中甚至没有提及“第一代”规则，而将矛头直指“第二代”规则，希望促进数字贸易的全面自由化，尽可能减少或取消各国政府对数字贸易的管理措施，最大限度减少管理措施对数字贸易的限制和扭曲效应。由此可见，美国渴望在数字规则上实现较高目标水平的雄心。日本、加拿大等发达国家与美国观点相近。

欧盟提案逐渐由“第一代”规则向“第二代”规则过渡，但有其特殊诉求。分析欧盟的提案，其重点在于促进在线交易，在促进非个人数据的跨境自由流动的同时强调隐私和个人数据保护，加强监管的可预测性并改善市场准入承诺。欧盟早期曾拒绝对数据跨境流动议题表明立场，目前欧盟对待非个人数据跨境流动的立场明朗化，在提案中明示数据存储不应本地化，但仍然强调合法公共目标（如确保个人信息保护）应得到保障。欧盟在提案前言中明确，欧盟为保护其文化多样性，不承诺提供视听服务。欧盟未对数字产品的非歧视待遇表态，承袭了其将数字产品列为服务贸易的一贯观点，担心别国文化产业和视听服务领域的侵蚀可能对本国文化意识构成威胁。欧盟提案还提出细化与电信市场相关的WTO纪律。

中国的提案集中涉及跨境电商的“第一代”规则，且强调发展中国家的利益。中国认为，应为电子商务创造良好的交易和市场环境，坚持发展导向，弥合与落后国家的数字鸿沟。中国提出，数据应安全有序流动，数字贸易规则需要更多的探索性讨论。乌克兰、俄罗斯和阿根廷在内的多个发展中成员与中国观点相近。

（三）其他意见

在支持谈判的国家中，一些国家逐渐意识到电子商务带来的好处，另有一些国家为维护自身利益而参与其中。例如，贝宁驻世贸组织大使洛伊表示，发展中国家可以在谈判中提出自身需求、关切和优先事项。他认为，这是确保发展中国家和最不发达国家不被边缘化的有效手段。

印度、印度尼西亚和南非是目前主要反对制定电子商务多边规则的国家，三国均未在今年6月日本大阪G20峰会上发布的《大阪数字经济宣言》上签字，印度甚至没有参加相关会谈。印度正在起草一项国内电子商务政策，要求数据存储本地化，在印度境内建立更多的数据中心，建议保持对电子传输征收关税的灵活性等。另外，一些非洲、加勒比地区国家和太平洋岛国，由于互联网等基础设施不足，电子商务能力较差，也反对将电子商务议题纳入多边规则框架。例如，非洲集团认为，多边规则将限制国内政策空间和工业化能力，中小企业不可能与跨国公司进行有效竞争，跨国公司从数字产业的研发补贴、规模经济、税收优惠等政策中获益，成为数字领导者，将给小企业带来致命的打击。

三、美欧中电子商务规则发展轨迹

研究各自发展轨迹有助于更好地理解三方在电子商务多边规则谈判中的立场，并预判WTO电子商务谈判的前景。

（一）美国

美国是数字贸易强国，致力于有利于数字贸易发展的国际规则构建。美国采取完备的政策支持体系将电子商务纳入FTA中：2013年，美国国会提出《数字贸易法案》，敦促美国相关部门将数字贸易条款加入到FTA谈判中;2016年，美国贸易代表办公室成立数字贸易工作小组，协调FTA谈判中的数字贸易条款;2015年和2016年，美国发布数字贸易政策主张，即《数字贸易12条》和《数字贸易24条》，这些政策主张被反映在美国的FTA实践中。

目前，美国共与20个国家达成并生效了14个自贸协定。除美国—以色列FTA较早签订外，其余FTA均涉及独立的电子商务章节或条款，自成体系且日益成熟完备。早在2000年，美国与约旦签署的FTA就专章规定了电子商务条款。2005年生效的美澳FTA中包括取消数字产品关税、无纸贸易、数字产品的非歧视性待遇、电子认证、在线消费者保护等条款。2012年生效的美韩FTA则增加了个人信息保护、电子签名、数据自由流动、互联网开放使用原则等条款。2018年生效的美墨加FTA（USMCA）更增加了源代码、交互式计算服务和公开政府数据等条款，且对数据流动条款进行了丰富和细化，电子商务自由化程度不断提高。美国首次在USMCA中使用数字贸易的提法，其条款数量达到前所未有的18条，有些条款标准较跨太平洋伙伴关系协定（TPP）更加严格。例如，在计算设施本地化条款中，USMCA去掉了TPP中“各方可能对计算机设施的使用有自身的监管要求” “一方可采取或维持不一致措施以实现合法的公共政策目标”的措辞，仅保留“不得要求计算设施本地化，作为在该国开展业务的条件”的说法。在源代码条款中，USMCA也去掉了“关键基础设施软件”的例外条款，规定一切软件源代码不得被要求转让或访问。2019年10月，美日签署《数字贸易协议》，规定了数据自由流动、源代码等规则。

（二）欧盟

在对外签订的自贸协定中，欧盟对电子商务条款循序渐进发展，持谨慎态度。欧盟已签署的FTA电子商务条款有如下特点：一是未单独成章。欧盟FTA的电子商务条款并未如美国一样单独设章，而是一般置于“投资自由化、服务贸易和电子商务”章节中，仅2016年签署的欧盟与加拿大FTA（CETA）设置了单独的电子商务章节。欧盟的做法表明其将电子商务归于服务贸易的一贯立场，同时也出于谨慎态度，不突出其功能和作用。二是自由化程度较浅，约束性条款较少。多数FTA仅涉及取消电子传输关税、电子签名和电子认证、电子合同、消费者保护和电子商务合作等基础性条款。欧盟委员会内部就贸易协定是否应包含跨境数据流动规则一度有较大分歧，欧盟与新加坡FTA、CETA均不涉及数据自由流动和源代码问题，表明了欧盟对该问题的谨慎和回避态度。欧日FTA也仅规定将在协定生效后三年内重新评估是否将数据流动纳入协议。对于互联网中介的责任界定，欧盟FTA中也没有定论。三是将视听服务排除在外。由于欧盟奉行“文化例外”的传统，近年来虽然提倡加强文化合作和鼓励文化多样性，但FTA规定中仍未突破“文化例外”，广播和视听服务通常被排除在电子商务章节内容范围之外。

随着认识的逐渐发展，欧盟对待电子商务的态度发生了一些变化，体现在正在进行的FTA谈判文本中。一是名称变化。正在进行的欧盟与澳大利亚、新西兰和墨西哥（升级）的FTA谈判中，欧盟在建议文本将电子商务的称呼变为数字贸易，并单独设章，表明欧盟逐步认识到电子商务的特殊性，对待电子商务更加开放。二是对待非个人数据流动更加开放。欧澳和欧新FTA建议文本采用了不同以往的编排格式，分为一般规定、数据流动和个人数据保护、具体规定三个部分，将数据流动问题单独设为一部分，规定非个人数据可以自由流动，数据存储无需本地化，同时强调保护个人数据和隐私是一项基本權利。这一变化表明了欧盟政策取向的变化，希望在个人数据和非个人数据层面建立差异化数据保护制度。从国内法看，2018年5月25日，欧盟《一般数据保护条例》（GDPR）正式实行，对个人数据实现严格保护，2018年10月，欧洲议会投票通过《非个人数据在欧盟境内自由流动框架条例》，促进非个人数据的自由流动。三是纳入源代码条款。欧日协定首次将源代码条款纳入FTA中，而正在谈判中的欧澳、欧新和欧墨FTA建议文本均将源代码条款纳入，表明了欧盟对于该问题的态度明朗化。

（三）中国

中国是跨境电子商务最发达和发展速度最快的地区之一，由于经济利益和竞争优势的不同，在电子商务规则制定上同美欧具有不同的利益取向。中国与欧美在跨境电商监管和便利化、加强国际协调合作等方面总体较好，差距主要表现在数据流动自由化和隐私保护方面。在电商监管方面，2019年1月1日，中国《电子商务法》正式实施，这是中国电子商务领域的首部综合性法律，涉及电商合同、争议解决、行业促进和法律责任四大部分，对促进电商行业健康有序发展起到了基础性作用。在数据流动方面，2017年6月1日，中国《网络安全法》正式生效，该法首次对关键信息基础设施运营者提出了数据本地化及出境数据安全评估的要求，规定重要数据和个人信息出境需要经过评估。而《个人信息和重要数据出境安全评估办法》正在征求意见中。在隐私保护方面，中国尚没有专门的个人信息保护法，在2019年全国两会上，全国人大常委会将制定《个人信息保护法》列入本届立法规划，提上议事日程。

迄今为止，中国已经与24个国家和地区签署了16个FTA。中韩FTA、中澳FTA包含了单独的电子商务章节，但是相关条款大多是笼统的软性规定，实际约束力较弱。一是涉及内容大多为互联网带动的跨境货物贸易以及相关的支付和物流服务，未涉及跨境数据流动、源代码、知识产权等问题。中韩FTA仅涉及海关关税、电子认证和电子签名、个人信息保护、无纸贸易和合作等内容，中澳FTA增加了透明度和国内监管框架规定。二是电子传输免关税承诺较低。在中韩和中澳FTA中仅重申将符合世贸组织部长决定的做法，未承诺电子传输永久互免关税。

中国正在电子商务或数字贸易领域进一步推行市场开放。2019年8月6日，上海自贸试验区新片区总体方案发布，方案提出，要在集成电路、人工智能、生物医药、总部经济等关键领域试点开展数据跨境流动的安全评估，建立数据保护能力认证、数据流通备份审查、跨境数据流通和交易风险评估等数据安全管理机制。这是我国在数据流动领域加强市场开放和对接国际规则的最新进展。

四、WTO电子商务谈判前景展望

目前，WTO成员对于电子商务谈判寄予厚望。首先，电子商务谈判是回应发展现实的需要。电子商务多边规则的缺失已经给各国企业和消费者产生了潜在的经济和福利损失，急需制定规则。其次，在当前世贸组织的危急时刻，需要一个多边协议来支持多边贸易体制，恢复世贸组织的谈判职能。再次，美国的积极参与让WTO成员振奋。近年来，美国采取WTO规则之外的单边措施，阻碍争端解决机制顺利运转，但在电子商务谈判方面一直参与讨论，是谈判进展的重要保证。日本大阪G20峰会发布的《数字经济大阪宣言》表示将进一步努力，力争谈判在2020年6月举行的第12届WTO部長级会议上取得实质性进展。

尽管经历了数十年的讨论及推进，目前各方立场与目标仍存在较大分歧，在某些议题上的诉求也存在微妙差别。回顾《跨大西洋贸易和投资伙伴协定》（TTIP）和《国际服务贸易协定》（TISA）谈判历程，这两大协议无果而终或搁浅，参与各方的电子商务议题立场和思路的较大分歧是重要原因之一。

从未来的谈判方向看，在数字化时代，随着数字技术的发展，削减数字贸易壁垒将是未来电子商务规则谈判的核心问题。谈判应注意涉及议题及内容的平衡性，找到各成员的“最大公约数”，尤其应努力在保持数据安全和促进数字贸易发展上寻求平衡。正如中国提案中所言，协商应设定合理的目标水平，充分考虑成员对互联网主权、数据安全、隐私保护等技术进步、业务发展和成员合法公共政策目标的调节权、平衡权，达到平衡、务实的结果。中美两国都是数字贸易发展的重大利益攸关者，双方的合作和引领将直接关系到数字贸易国际规则的构建，如果双方能够展示更大的灵活性，谈判取得成功仍有较大希望。◆

（作者单位：商务部国际贸易经济合作研究院）