周艳云

（东南大学 法学院，江苏 南京 211189）

一、问题的提出

上海西门子国际贸易公司诉上海黄金置地公司案（简称“西门子诉黄金置地案”）系最高人民法院认定的涉“一带一路”建设的典型案例，也是上海高院公布的涉外、涉港澳台商事审判十大典型案例。

上海西门子公司于2013年向上海市第一中级人民法院申请承认并执行新加坡国际仲裁中心对上海西门子公司与黄金置地公司货物供应合同争议作出的仲裁裁决。该案合同关系是否具有涉外因素决定此仲裁裁决能否被承认与执行，涉外因素的识别成为本案的关键。上海市第一中级人民法院依据《涉外民事法律关系适用法司法解释（一）》的第1条①《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第1条规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（1）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（2）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（3）标的物在中华人民共和国领域外；（4）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（5）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”其中的前四款可统称为涉外因素识别条款，第5款则为兜底条款。第5款“可以认定为涉外民事法律关系的其他情形”的兜底条款认定系争合同关系具有涉外因素，双方约定的仲裁条款有效，承认与执行该仲裁裁决②〔2013〕沪一中民认（外仲）字第2号。。法官通过援用兜底条款的方式而在实质上实现了对涉外因素识别条款的扩张解释，该案在涉外因素识别条款上的扩张性解释引起法学界的极大关注和争议。

法院对于应该如何合理适用《涉外民事法律关系适用法司法解释（一）》第1条的兜底条款，即哪些属于可认定为涉外民事法律关系的其他情状，并未设立明晰的标准。因而兜底条款的适用具有不确定性，借用兜底条款认定涉外因素的实质是依赖法官行使自由裁量权通过对涉外因素的扩张解释来实现。涉外因素识别条款扩张解释中明确的指导基准的缺失致使涉外因素兜底条款的适用欠缺科学性和可操作性，致使在司法实践中出现错用或滥用兜底条款，对涉外因素识别条款作无节制性扩张解释的情形，导致司法审判公平性的缺失与司法权威的萎缩。

二、涉外因素识别条款之扩张解释的适要性

扩张解释系依循法律的主旨，结合现实社会发展的新诉求，扩大解释法律条文的含义。扩张解释有广义和狭义之分，广义的扩张解释，泛指对所有法律条文的超越通常含义的扩大解释；狭义的扩张解释仅指对法律条文的扩张解释。扩张解释适用于当法律条文的通常含义被设定得十分狭隘，且难以诠释立法的宗旨时，该法律条文的内涵和外延均须扩充，并延展至能涵盖并契合法律宗旨而法律条文的通常含义又无法涵括的事项[1]。

在 “西门子诉黄金置地案”案中，法官认为涉外因素识别条款的通常含义过于狭窄，难以完全达致《涉外民事关系法律适用法》的妥善解决涉外民商事争议和保障涉外民商事活动中当事人合法权益的立法意图与宗旨。为了增进涉外民商事交往，满足国际社会和国内自贸区发展的现实需求，需要对涉外因素识别条款的法律条文的含义作扩大范围的解释，扩展涉外因素概念的内涵和外延，使涉外因素识别条款能适用于条款通常的文本含义所不能涵括然又契合《涉外民事关系法律适用法》立法意图的事项。有学者对此提出质疑，继而引发涉外因素识别条款是否需要扩张解释的论争。

（一）涉外因素识别条款是否需要扩张解释的论争

关于涉外因素识别条款是否需要进行扩张解释，法学界存在两种截然相反的观点：否定论和肯定论。

否定论者主张不能对涉外因素识别条款进行扩张解释，法律解释必须以《涉外民事关系法律适用法》的立法原意为圭臬，应当对涉外因素识别条款的法律条文予以严格解释。“法官的任务即为从法律条文语词中探寻立法者的原意，法律条文语词传递予法官的意思即被视为此法规的真实含义，法官应保障法律条文语词的字面含义之效力。”[2]西门子案中的扩张解释则是对《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》中第1条的涉外因素识别条款的内容范围的扩大解释，将涉外因素识别条款的法律条文中所没有规定的事项纳入到法条的调整范围内。既然涉外因素识别条款本身未有规定，此事项也不应当由涉外因素识别条款来予以调整。即涉外因素扩张解释事项不是涉外因素识别条款所规范的内容，扩大了的内容不属于涉外因素识别条款的原本内容。法律解释只可对法条含义作限缩解释，即涉外因素的识别只能严格依照涉外因素识别条款所设定的主体涉外、客体涉外和法律事实涉外3项标准，是不能够对涉外因素识别条款进行扩张性解释的。裁决者对涉外因素识别条款进行扩张解释，是法律适用者造法的现象。中国是成文法国家，创制法律的权力仅归属于立法机关，法律适用者只有严格适用和执行法律的义务，而无创造法律的权力。涉外因素识别条款的扩张解释严重违反了中国的立法权与司法权相分离的原则。鉴于此，人民法院是不能对涉外因素识别条款进行扩张解释的。

肯定论者认为，对涉外因素识别条款的扩张解释是应当被允许的，也有必要进行扩张解释。第一，严禁对涉外因素识别条款进行扩张解释是不符合司法实践的现实需要的，也是不可能和不现实的。若绝对禁止对涉外因素识别条款进行扩张解释，其实是绝对规则主义的翻版，将导致涉外因素识别条款的僵化适用。第二，当应当将某种事项纳入涉外因素识别条款的调整范围，但涉外因素识别条款法律条文的字面含义明显过窄，不能够准确地反映《涉外民事关系法律适用法》的立法意图和实现其法律机能时，就需要通过扩张解释来解释涉外因素识别条款。第三，当涉外因素识别条款的法条通常含义不能够准确反映社会生活的变迁，落后于现实社会的飞速发展而难以适应社会新的需要时，允许法官进行扩张解释是完全有必要的。适恰的扩张解释有助于增强抽象、稳定的涉外民商事法律对于复杂、易变的现实社会的适应性。

学者基于解释立场的差异，对涉外因素识别条款扩张解释的看法也截然不同。显然，否定论者以法律形式解释论为立场，坚持对涉外因素识别条款的严格解释论，将涉外因素识别条款的扩张解释均视为与中国《涉外民事关系法律适用法》的立法原意相背离。肯定论者立足于法律实质解释论，主张法律适用者在充分考量涉外因素识别条款所需保护的法益及其所承载的功能的基础上，在必要时可超越涉外因素识别条款的字面含义进行扩张解释。

（二）涉外因素识别条款扩张解释的适要性

对涉外因素识别条款予以扩张解释是适当的和必要的。一方面，涉外因素识别条款自身现存诸多诟病。另一方面，外在现实社会的多样性和发展性日益凸显涉外因素识别条款的简单僵化和滞后性。在内因与外因的共同困扰下，对涉外因素识别条款进行扩张解释成为目前最优的突围路径。

1.内忧：涉外因素识别条款的罅隙

《涉外民事关系法律适用法》将法学界通常认可的“三要素”标准设定为涉外因素识别条款的主体内容①在立法和司法实践中，虽然涉外因素的判断是涉外民商事法律问题得以有效处理的重要前提，但是中国法律并没有明确规定涉外因素识别标准，只是在最高法院的司法解释中有所提及。。依照涉外因素识别的 “三要素”理论，涉外民商事法律关系为含有涉外因素的民商事法律关系，需存在民商事法律关系的客体、主体及法律事实中一项或一项以上与外国有关联的情形。具体涵括3类表象：（1）至少一方民商事法律关系主体是外国人（外国自然人或外国法人）①有学者将经常居住地在外国归纳为涉外因素识别的“第四要素”，当事人一方或双方的经常居住地在中华人民共和国领域外也是主体涉外的一种外在表现与判断依据，故实质仍属涉外因素识别的“三要素”标准。，也可以是国际组织或外国国家。（2）民商事法律关系的客体存在于外国。（3）导致民商事法律关系产生、转变或消逝的法律事实发生在外国。

《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释均未明确界定和廓清何为涉外因素，仅在《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第1条的涉外因素识别条款中设立了3种识别涉外因素的路径，法官在诊释涉外民商事关系是否涉外时，在未明晰何为涉外因素的境况之下，仅依照“涉外三要素”标准来辨析涉外因素[2]。不可否认，运用此种方式来识别涉外因素较快捷，识别标准简单，操作性强。然而，此涉外因素识别条款的立法设定舍本逐末，难以完全贴合涉外因素的本质，也不能够完整概括涉外民商事关系的全部外延，规则过于僵化与机械，缺乏科学性[3]。尤其是在涉及多个外法域的复杂案件中，法律利益的私法关系并不能简单依照主体、客体和法律事实的单向度标准进行判别。由于外国当事方多通过其设立在中国的分支机构在中国境内进行交易，中国法律与商业惯例也鼓励此种交易方式，故而，判断涉外的主体标准的价值有限。同时，法律事实标准与标的物标准的规则欠缺明晰性，而中国主要依据成文法而非判例法，故法院对标的物和法律事实标准含义的先前裁判中的详尽解释无法作为后续类似情形的判断依据。故而，中国涉外因素识别条款中的主体标准、标的物标准与法律事实标准并无明显的识别效用和规范价值[4]。

《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第1条的涉外因素三要素识别规则仅是对国际民商事关系中的涉外因素的部分外在具象样式的概括与描摹。涉外因素识别条款通过对涉外因素的外在具象样式的简单罗列，单独抽取了一个法律关系中的某一部分去孤立地考察其中的涉外联系，生硬地割裂了一个完整法律关系中各构成因素之间的有机联系[5]，考察的标准过于狭隘，忽视了经常居住地、营业地、行为决策者、驱动行为发生的原因等诸多可能产生涉外联系的因素，笼统地以国籍或行为地等标准来认定涉外因素，这样的做法有失偏颇。现行立法中的涉外因素认定标准是孤立的碎片化的，案件事实及其相互间的关联应视为一个整体，将涉外因素割裂开来，仅孤立的考量其中某一因素，以一因素涉外即认定整个民事法律关系涉外，难以具有说服力。

涉外三要素识别模式与中国现行复杂的国际民商事交往实际不相符，致使法官在面临复杂案件时难以依循此标准准确地区分该案为国内民商事案件还是国际民商事案件。涉外因素三要素识别规则仅单纯地从客观化的角度出发判定是否具有涉外因素，漠视涉外因素真实的内涵和本质，滞留于事物的表象，是典型的形而上学式规范[6]。仅管窥到某个法律关系环节的涉外联系，未察觉到涉外因素的本质。如若当事人转换客观因素的属性，就可能转变此民商事法律关系的内外属性，为实现其规避域内法律适用的目的，人为创制出契合涉外基准的民商事法律关系。若当事人并非主观规避，仅依据单向度的涉外因素识别标准也可能会遗漏民商事法律关系表面不涉外然实质上却存在涉外法律利益冲突的特殊情形。

《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第1条中的涉外因素识别条款运用概括性的法律语言表述涉外因素的识别规则，在语义表述上不能确指涉外因素的法律事实，没有明细含括识别涉外因素的所有基准。所以，《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》在第1条第5款设立兜底条款允许法律适用者拥有相应的自由裁量权，容许法官依法具体分析特定案情做出恰合个案的特别裁决。并且立法机构或最高院在近期内修改涉外因素识别条款的可能性较小。故而，在司法实践中，法官大都通过涉外因素识别条款之法律解释来解决具体民商事个案。

鉴于中国涉外因素识别条款自身所存在的上述瑕疵，加之《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第1条第5款特意预留给法律适用者扩张解释涉外因素识别条款的相应的自由裁量权，因此，有必要也有可能对涉外因素识别条款进行扩张解释以弥补立法的不足，以便能够妥善解决涉外司法个案纠纷。

2.外患：现实社会的多态性和发展性

涉外因素识别条款的稳定性、保守性、模糊性、滞后性与现实情况的多样性、多变性、开放性、发展性之间的矛盾，需通过对涉外因素识别条款扩张解释的途径来予以解决。

第一，涉外因素识别条款的稳定性与现实情况的多样性和多变性之间的矛盾，需要运用对涉外因素识别条款展开扩张解释的方法来予以解决。否则，涉外因素识别条款将无法服务于现实社会多样性和多变性的需求。

涉外民事关系法律适用法出台之前，由于国际民商事交往的相对匮乏，涉外因素的外在呈现样式简单，国际民商事争议稀少。随着跨国民商事交往的频繁，涉外民商事关系日趋复杂。涉外民商事关系中涉外因素的识别也日益演变成繁琐与复杂的事项。仅从民商事法律关系主体、客体与法律事实的维度识别涉外联系是否是涉外因素的做法，已经无法充分满足复杂的国际民商事交往的现实需求。法官必须细致分析民商事法律关系并甄别其中的涉外联系所隐含的利益，才能科学地判断此民商事法律关系是否含有涉外因素，进而判明案件的性质。

法律系立法者为社会人设置的行为规则，涵括了立法者对社会人行为塑造的意旨[7]。涉外因素识别条款的扩张解释必须首先探求隐含于法律文本之中的立法者的原意，明晰形塑涉外因素识别条款的意图和目的。同时，涉外因素识别法律规范也是社会的产物，法一经制定，即脱离立法者而独立存在，涉外因素识别条款的含义随着社会现实的发展而不断变化，因此对涉外因素识别条款的扩张解释必须与解释者所处的社会现实相符合[8]。所以当社会发展至立法者未曾预见的新阶段，出现原涉外因素识别条款的字面含义狭窄，无法妥善调整现实中新呈现的涉外民商事法律关系时，必然需要对原涉外因素识别条款进行扩张解释。

第二，涉外因素识别条款的保守性与现实的开放性要求对涉外因素识别条款进行扩张解释。

法律是保守的，涉外因素识别条款也不例外，它不能含括国际民商事交往中的所有包含涉外因素的各种具体样态，需要法官根据涉外因素识别条款去挖掘其真实含义，进行适当的扩张解释。如此，扩张解释对司法实践更具价值，更有利于实现实质正义。并且法律的“严格解释原则”并不是强制法官适用涉外因素识别条款的范围仅局限在立法者所设定的仅涵括3种可能情形的法律规则之内。只要争议中的涉外联系契合涉外因素的内涵，归属于涉外因素外延边界范围之内，法官均可将涉外因素识别条款经由扩张解释拓展适用于此涉外联系。

第三，涉外因素识别条款的滞后性与现实的发展性要求对涉外因素识别条款进行扩张解释。

涉外因素识别条款被制定后便在其时空定格，而现实社会快速发展，自贸区、保税区等许多新事物、新法律制度和新的政策取向在制定涉外因素识别条款时根本不曾出现，也是无法预料的。若每当新现象显露时，就频繁修改涉外因素识别条款的法律条文，或者将其交由立法机关或最高司法机关频繁出台官方司法解释。一方面，这种情况下的修法或司法解释往往是仓促而就，难以经得起实践的长期考验和理论上的细致推敲；另一方面，由于立法程序和立法资源所限，频繁进行修法或司法解释也是不现实的[9]。为解决眼前的现实问题，应当允许法律适用者对涉外因素识别条款进行合理的扩张解释，以解决落后的涉外因素识别条款的法律规定所不能直接涵盖的新现象和新问题。

法律应该随社会的变迁而不断演进，如此才能增强其适应性和生命力，法律的真正生命力植根于社会生活。虽然涉外因素识别条款的法律规则相对稳定，然随着社会生活的持续演进，涉外因素识别条款的含义也相伴发生演变。立法者不可能将所有涉外因素全部列明，也无法对所有的涉外联系做出准确的界定和定性。为了维护涉外民商事关系当事人的合法权益，保障涉外民商事活动的顺利进行，就需要通过扩张解释来疏解涉外因素识别条款的滞后性与现实的发展性之间的矛盾。

第四，扩张解释能够弥补涉外因素法律术语不周延的罅隙。

模糊的涉外因素概念通过扩张解释能够使其法律语言变得明确、具体，以便能够将涉外因素识别条款适用于各种新的情况。涉外因素系涉外因素识别条款的核心语词。然而，涉外因素这一法律术语本身具有局限性，涉外因素之通常的字面含义并不能涵括该法律术语所应该含括的全部含义，即涉外因素之 “字面含义”与其“可能含义”相背离的情形是必然存在的[10]。涉外因素的法律术语可能具有的含义与通常所理解的涉外因素词语字面上的含义是难以完全相符的。如若涉外因素的概念是精确的，并能够含括所有涉外案件，也就无需对涉外因素识别条款予以扩张解释。之所以要对涉外因素识别条款进行扩张解释，就是因为涉外因素识别条款对涉外因素的界定并不精准，不能够囊括现实中所有的涉外因素。即使涉外因素的概念极为明确，也会隐含少许不明确的要素。涉外因素识别条款的扩张解释本质上是将涉外因素法律术语中隐含的涵义揭示出来，以便法律适用者正确适用此条款。因而，涉外因素识别条款的扩张解释应该被允许。

在司法实践中，案件裁决者通过扩张解释对涉外因素识别条款进行的扩充和发展是极有必要的。但同时必须谨防扩张解释的滥用[11]，防止借用扩张解释的方式错误扩张涉外因素识别条款的适用范围，扭曲涉外因素识别条款的适用。故而，涉外因素识别条款的扩张解释必须依循科学合理的基准，在基准许可的范围内展开扩张解释。

三、涉外因素识别条款之扩张解释的宏观基准

对涉外因素识别条款进行扩张解释必须遵循既定法律原则的指引。涉外因素识别条款的扩张解释不得偏离《涉外民事关系法律适用法》的法律原则所蕴含的基本性质和价值取向，是法官行使自由裁量权的基准。

第一，涉外因素识别条款之扩张解释必须与国际民商事实践的新发展及其诉求相契合。

涉外因素识别条款作为社会科学范畴内的法律规范，其实质内容必然受制于社会经济条件。涉外因素识别条款必须随着涉外民商事活动的实际演变而发展。随着中国贸易日益融入世界贸易体系，中国涉外民商事活动状况的质变必然连锁引发涉外民商事法律关系的转变，继而对中国的涉外民商事法律关系的认定法律规则提出新的调整要求。基于法律经济原则的考量，涉外因素识别条款之扩张解释成为解决法律稳定性与时代变更诉求之间冲突的有效方法。涉外民商事活动状况的演变亦为涉外因素识别条款之扩张解释的动因和立足点。故而，涉外因素识别条款之扩张解释必须符合和满足社会经贸发展和国际民商事交往的新诉求。

中国加入世贸组织以来，跨国间民商事交往日益频繁，极大拓展了民商事生活中的涉外联系的广度和深度，具有涉外联系的民商事争议也随之日渐增加。一方面，必须重视在民商事实践活动中所衍生的大量涉外联系的客观现象，并结合国家在制定与适用《涉外民事关系法律适用法》所欲达致的价值目标和立法的基本宗旨综合判辨新生的涉外联系，基于利益冲突辨析此涉外联系是否属于涉外因素[12]。另一方面，社会的变迁必然推进涉外因素理论的演进，必须结合客观实际的发展变化来对涉外因素识别条款进行扩张解释，如此才能保障对涉外因素识别条款的扩张解释不脱离涉外民商事活动的实际，不导致实践成本的增加和法律理论的扭曲，而是真正契合国际私法的终极目的与价值诉求。因此，法律解释者应依循国际民商事交往新的实际境况及其现实诉求，对涉外因素识别条款进行合理的扩张解释。

第二，涉外因素识别条款之扩张解释必须严格遵循国际私法的基本原则的价值指引。

国际私法的基本原则，系规范涉外民商事交往行为，解决涉外民商事纠纷所必须依循的基本原则，是国际私法的基本制度建立和运作的基础，决定着国际私法的体系和应用[13]。涉外民商事领域许多重大问题必须依仗基本原则的导引方可妥善解决。

国际私法的基本原则因其高度抽象性而居于较高位阶，而涉外因素仅为国际私法中的一个基本概念，居于较低位阶。依据法律位阶的逻辑体系序列，法律位阶的效力是下位阶法律制度与法律概念不得抵触上位阶法律原则[14]。因而居于上位的国际私法基本原则约束位于下位阶的涉外因素概念和涉外因素识别条款。涉外因素概念的内涵和外延必须以国际私法的基本原则为依准，涉外因素识别条款的扩张解释结论才能保证其适洽性。涉外因素识别条款的扩张解释，必然要维系国际私法的基本原则，要以基本原则的价值取向为导向。因此，涉外因素识别条款的扩张解释必须与国际私法的基本原则及其价值取向相契合才能具有合法性和正当性。

四、涉外因素识别条款之扩张解释的微观基准

涉外因素识别条款之扩张解释从宏观维度而言必须尊奉其原则基准，从微观面向而言则必须恪守其原旨基准。涉外因素概念的内涵和外延是涉外因素识别条款之扩张解释的原旨基准。涉外因素识别条款之扩张解释必须严格依循涉外因素概念的内涵和外延展开。

法官在 “西门子诉黄金置地案”中对涉外因素识别条款的扩张解释，是裁判者在案件审判实践中对《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第1条所展开的扩张解释，归属条文的扩张解释和司法的扩张解释范畴。为保障扩张解释的科学性和合理性，涉外因素识别条款的司法和条文的扩张解释必须建立在学理层面对涉外因素识别条款扩张解释的科学界定的基础之上，尤其是在概念层面对涉外因素扩张解释的内容和范围的合理廓清更为关键。

概念的内涵是从质的维度诠释概念，系概念所揭示的事物的特有属性或本质属性。概念的外延是从量的维度展示概念，系含有概念所映射的特有属性或本质属性的事物[15]，涉外因素的内涵，指涉外因素的核心含义和本质特征。涉外因素的外延为涉外因素的外在呈现形态和具体表象①涉外因素概念的内涵和外延之间关系为属种关系，涉外因素概念的内涵和外延之间亦呈现出反向变动关系，即涉外因素概念的内涵和外延之间相互联系与相互制约的反比例关系。涉外因素概念内涵越窄，其外延亦越宽；涉外因素概念之内涵越宽，其外延亦越窄。同理，涉外因素概念外延越窄，其内涵反而越宽；涉外因素概念之外延越宽，其内涵反而越窄。。《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第1条中识别涉外因素的三标准：主体涉外、内容涉外和法律事实涉外，其实质是涉外因素的外在表现形式，是涉外因素的外延。

由于涉外因素内涵的不确定性，导致涉外因素外延范围边界的模糊性[16]，也会肇致司法实践中对涉外因素识别条款扩张解释的随意性和无规则性。反之，涉外因素的内涵界定越清晰，涉外因素的外延越明确，扩张解释越有规可循。所以必须明晰涉外因素的内涵，在此基础上廓清涉外因素外延，为司法实践确立涉外因素的解释基准。

（一）涉外因素的应然内涵

学界对于涉外因素的内涵并无界定。也正是由于对涉外因素的内涵界定的模糊性，肇致司法实践中对涉外因素识别条款适用上的无规制。涉外因素的本质性内涵可以从学者们关涉涉外因素的理论观点中归纳。

1.要素标准理论

涉外民商事关系在传统国际私法中被定义为含有外国因素或是涉外因素的民商事关系。苏联学者隆茨[17]和鲍古斯拉夫斯基均认为涉外民商事关系的涉外因素系指法律关系的主体、客体和据以产生法律关系的法律事实涉外[18]。德国学者Wolff[19]认为涉外因素为当事人居所、住所、事件或事件的效果发生于国外。韩德培、张潇剑、章尚锦等学者主张存在涉外因素的民商事法律关系是指客体、主体或者产生权利义务的法律事实中一项甚至几项与外法域有关联的民商事法律关系，此亦为大陆国际私法学界的主流观点，与苏联法学家的观点一脉相承。

2.联系标准理论

英国法学家戴西和莫里斯认为与英格兰之外的法律存在关联的因素均可称为涉外因素[20]。荷兰法学家范罗伊与波拉克认为使案件与一个或以上外法律体系有联系的因素即为涉外因素，该案即为涉外案件[21]。肖永平提出“广泛联系说”，认为涉外因素不能仅限定于三要素的狭窄范围内，应包含与外国法有联系的所有情形[22]。徐妮娜主张与外法域存有联系的因素均为涉外因素，涉外案件须在不同法域选择法律适用[23]。

3.真实冲突标准理论

美国学者卡弗斯创新性提出“真实冲突”与“虚假冲突”的法律概念，柯里推崇“政府利益分析说”，解析出法律冲突的实质为不同国家的国家利益的冲突，将法律冲突区分为“真实冲突”与“虚假冲突”[24]。董金鑫、张晓东提出“有效涉外因素”的法律概念，认为有效涉外因素系指能够真正导致涉外民商事法律关系产生的涉外因素，可基于冲突规范的连结点来判别其是否是有效涉外因素[25]。

“要素标准”理论实质上类型化地呈现了涉外因素内涵的外在客观表现。涉外因素内涵的外在客观表现具有可变性和多样性，单纯的涉外因素的客观外化表象难以完全契合涉外因素内涵的本质。若将涉外因素的外在要素等同于涉外因素的内涵，如果当事人人为故意变更涉外因素的外在客观要素，就有可能造成民商事法律关系内外属性的转变，制造出符合涉外因素标准的民商事法律关系，规避域内法律的管辖与适用。法官若仅采用涉外因素的外在要素识别涉外因素，就可能会遗漏表面不涉外而实质存在涉外法律利益冲突的特殊涉外情形。

“联系标准”理论将涉外因素内涵简单地界定为与外国存在联系，持联系说的学者虽意识到涉外因素系联系内外法域的法律利益的连结点，却未意识到尚需对内外法域的法律利益的价值权重予以衡量。“联系标准”理论仅捕捉到涉外因素的外在表象未揭示出涉外因素的实质内涵。若法官将涉外联系视同涉外因素的唯一内涵，将无法判别涉外因素的真实性，导致对民商事案件的区分不够合理，肈致涉外案件的泛滥，造成诉讼资源的浪费。

采用“真实冲突”理论来厘定涉外因素的内涵更为妥当，不同法域间法律的联系只是涉外的表象，不同法域间法律所欲保护的利益的冲突才是涉外因素内涵的本质，不同法域间法律利益冲突的存在才是涉外因素识别的价值之所在。因而，涉外因素的应然内涵应是指一个民商事案件中的诉求争议使内法域的法律所欲认可保护的利益和外法域法律所欲认可保护的利益具有联系并存在利益冲突的本质。

（二）涉外因素的应然外延

涉外因素的外延是涉外因素的外在表现形式，是涉外因素在具体的涉外民商事案件中表现出的事实或程序的样态。涉外因素的具体样态一般呈现在法律关系的主体、客体、法律事实和程序等层面。

1.法律关系主体的涉外具象

主体涉外系涉外民商事法律案件或关系的当事人存在涉外因素，即参与涉外民商事法律关系并直接享有权利和负担义务的人与外国或外法域有直接关联。当民商事法律关系主体为外国人、外法域人、国际组织或外国国家时，可视为主体存在涉外因素，即主体涉外。外国人通常为拥有外国国籍的自然人、法人或社会团体。外法域人含括外国人，指经常居所（惯常居所）或主要营业地（主要活动地）在外法域的自然人、法人或社会团体。无国籍人是否可认定为外国人，应根据最密切联系原则来识别。住所或经常居住地在内国的无国籍人，与内国存有最密切联系的，不应视为涉外主体。无国籍人同外国或外法域存有更密切联系的，如在外国或外法域有住所或惯常居所的，应认定主体存有涉外因素。对于双重或多重国籍的当事人以涉外民商事争议发生时其主要国籍国为准，主要国籍国以最密切联系原则为判断基准。双重或多重国籍的当事人的国籍国以涉外民商事争议发生时与该当事人有最密切联系的国家的国籍为准。若其主要国籍国与法院国为不同国家，则可认定为主体涉外。

2.法律关系客体的涉外分形

法律关系客体是民商事关系当事方享有的民商事权利和承担的民商事义务所共同指向的对象。保护、获取或者分配转移民商事利益是民商事法律关系建立的根本目标。因而民事权利与民事义务相联结的纽带即为民商事法律关系客体所承载的利益[26]。法律关系客体涉外实质为民事法律利益涉外的表象呈现样式。

源于法律利益的外在展示样式的差异，民事法律关系的客体可分为物、行为、人身利益与智力成果4类。当争议的物、行为、人身利益与智力成果同外国或外法域存有直接联系时，可认定为客体存在涉外因素。物存在涉外因素，如涉外合同双方争议的交付物在外国，涉外继承纠纷中的遗产在外国，涉及财产在外国的执行。行为存在涉外因素，如债务人为给付，完成工作、交付标的物的行为发生在外国。智力成果存在涉外因素，如知识产权客体位于外国或存在跨境许可使用的情况。人身利益存在涉外因素，如自然人在外国仍然享有的人身权，社会组织在外法域所享有的名称权、商业信誉权和名誉权等涉外非财产性权利。

3.法律事实的涉外样态

法律事实涉外系指依法能够导致民商事法律关系产生、变更与消灭的法律事实发生于外国，含括涉外法律行为和涉外法律事件。涉外法律事件包括涉外社会事件与涉外自然事件。涉外法律行为主要有涉外合同行为、涉外侵权行为、涉外婚姻行为、涉外遗嘱行为、涉外收养行为、涉外不当得利行为、涉外无因管理行为等。涉外法律事实系涉外民商事法律关系产生、变更和消灭的前提条件[27]。若此法律事实在国外发生，进而导致两国间法律利益的联系甚至冲突，该法律事实则被认定为涉外因素。

上述的民商事关系的主体、客体和法律事实方面涉外因素的具体样态为学理上所廓清的涉外因素的应然外延范畴。涉外因素的外延可分为法定外延、学定外延、实定外延3种类型。涉外因素的法定外延为法律规范所认可和规定的涉外因素的具体样态标准，即《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第1条中所设定的涉外因素的4种具体样态。涉外因素的学定外延为学理上法学者所认定的涉外因素的具体样态范围。涉外因素的实定外延含括涉外因素在现实中所存续的全部实然具体样态。涉外因素的法定外延少于或等于涉外因素的学定外延，涉外因素的实定外延大于或等于涉外因素的学定外延。学定外延为法定外延与实定外延之间的范畴，通过法学者对涉外因素的实定外延的研究，概括出涉外因素的合理的学定外延，为立法者制定法定外延提供借鉴与参照。以期达致涉外因素的法定外延与实定外延相一致的目的，实然与应然相符系涉外因素识别规则立法的最理想状态。实定涉外因素的外延是一个不断发展的领域，随着跨国民商事交往的日益频繁，国际社会日益交互共融，涉外因素外延还可能会含括其他的具体样态。因而在涉外因素识别条款长期稳定不变的情况下，法学者经不断研究进而丰富和发展涉外因素的学定外延，将会为法律适用者扩张解释涉外因素法定外延提供合理的依据。

五、涉外因素识别条款扩张解释之技术基准

涉外因素识别条款扩张解释的终极目的是实现对涉外因素的识别，对涉外因素识别条款的扩张解释应遵循相应的技术路径。对涉外因素识别条款的扩张解释应该遵循涉外因素的形式标准和实质基准，恪守从应然外延至实质内涵的识别序列展开扩张解释。

首先应判断该涉外联系是否符合涉外因素识别条款所设定的形式外延，再判断是否符合涉外因素概念的实质内涵，如果两者均符合，则该涉外联系属于涉外因素。如果某涉外联系不符合涉外因素识别条款所设定的法定的形式外延，但符合学理上所明定认可的涉外因素的形式外延，且符合涉外因素概念的实质内涵，此时，应通过对涉外因素识别条款的扩张解释认定其属于涉外因素。如果某涉外联系虽具有涉外的外观，但不属于涉外因素识别条款所设定的法定的形式外延范畴，也无法类属于学理上所认可的涉外因素的形式外延的范围，更不契合涉外因素概念的实质内涵，则可以直接认定此涉外联系不属于涉外因素。

若某民商事案件即使在主体、客体、程序与法律事实中至少一个或一个以上的因素与外法域存在关联的表象，但不属于涉外因素识别条款设定的法定四要素的范畴，也并未触及不同国家的法律利益，在实体性争端层面未存在多法域利益冲突的境况，则此种涉外联系不能被认定为涉外因素。此类涉外联系在表象上类似于涉外因素，然而实际上却不符合涉外因素的内在实质要求，应视为虚假的涉外因素或形式的涉外因素。如单独就某一个涉外因素进行分析难以得出其属于国际民商事案件的结论，则可运用最密切联系原则对案件中所有涉外因素进行统一综合分析也可能会得出其属于国际民商事案件的结论。在客观世界中存在难以判定是否是涉外因素的事物，则需要根据具体情况作出具体的分析。

总而言之，涉外因素识别之扩张解释是从狭义的涉外因素向广义的涉外因素的解释过程。涉外因素识别条款扩张解释应在遵从其扩张解释的原则基准的基础上，遵循涉外因素的形式圭表和实质轨范，恪守从应然外延至本源实质的识别序列展开扩张解释。

六、结语

上海西门子国际贸易公司诉上海黄金置地公司案中法官对涉外因素识别条款的扩张解释备受争议，争议的焦点问题是法官是否有必要对涉外因素识别条款进行扩张解释，以及涉外因素识别条款的扩张解释应依据何种基本原则及具体基准。

对于涉外因素识别条款是否需要进行扩张解释，法学界存在肯定论与否定论两种迥然不同的观点。基于涉外因素识别条款本身固有的诸多弊病，以及涉外因素识别条款滞后于现实社会发展的简单僵化之征象日益突显，在司法实践中法律适用者对涉外因素识别条款进行扩张解释是合适的与必要的。但是同时必须谨防扩张解释的滥用，防止错误扩张涉外因素的范围，提防扭曲和破坏涉外因素识别条款。涉外因素识别条款的扩张解释必须依循确定的原则与基准，在原则和基准容许的边界范围内进行扩张解释。

涉外因素识别条款的扩张解释必须严格遵循国际私法的基本原则的价值指引，且务必与与国际民商事实践的新发展及其诉求相契合，此为涉外因素识别条款的扩张解释所必须尊奉的原则基准。涉外因素概念的内涵和外延是涉外因素识别条款之扩张解释所必需遵行的原旨基准。涉外因素内涵系指民商事案件中内国法律所欲认可保护的利益和域外法律所欲认可保护的利益具有联系并存在利益冲突的本质。涉外因素的外延系涉外因素在涉外民商事个案中呈现出的具体事实或程序的样态。涉外因素的此类外在表现形式展现为民商事法律关系的主体涉外、客体涉外和法律事实涉外等具象样态。涉外因素识别条款扩张解释在遵从其扩张解释原则圭臬的基础上，横向遵循涉外因素的形式圭表和实质轨范，纵向恪守从应然外延至本源实质的识别序列展开扩张解释。