解立军

摘要探讨了教师猥亵行为与“亲昵”行为、正常管教措施以及性骚扰的界定，猥亵儿童罪与强制猥亵罪、一般违法行为的区别。在“零口供、零直接客观证据”的猥亵儿童案件中，法官可以运用经验规则和逻辑分析进行犯罪事实认定。教师猥亵学生造成人身损害，学校、幼儿园未尽到教育和管理职责的，应当依法承擔赔偿责任。

关键词学校法制；学生性侵害；猥亵行为；性骚扰；猥亵儿童罪；民事赔偿

中图分类号G63

文献标识码B

文章编号1002-2384（2019）10-0053-04

中小学生身心发育尚未成熟，容易遭受猥亵、强奸、强迫卖淫等性侵害。其中，教师猥亵学生就是当前学生性侵害现象的突出表现。因教师身份特殊，其对学生所实施的猥亵行为往往具有隐蔽性而更容易得逞。很多教育工作者却讳疾忌医，不愿谈及此类事情。消极回避是不能解决问题的，我们必须面对现实，认真落实相关政策，积极防范。本文拟结合实际案例对教师猥亵学生的相关疑难法律问题进行分析和思考，希望对增强干部教师的法律意识、防范猥亵学生事件的发生有所帮助。

一、如何界定猥亵行为与“亲昵”行为、正常管教措施及性骚扰

1. 猥亵行为与“亲昵”行为、正常管教措施的界限

对于何谓猥亵，我国现行法律没有作出明确界定。按照通常的理解，猥亵是指以刺激或者满足性欲为动机，用性交以外的方式对被害人实施的淫秽行为。这种行为往往对他人的身体或思想、认识造成伤害或者不良影响，为当地的风俗习惯所不容。

很多时候，涉案教师认为，亲吻或触碰学生是教师对学生的爱抚或者说是正常的管教措施，怎么会是猥亵呢？其亲属朋友甚至到处为其喊冤叫屈。司法实践中，界定猥亵行为与“亲昵”行为以及正常管教措施，确实有一定难度。一般而言，可以从行为人的主观和客观等方面进行综合甄别。在主观方面，要看行为人主观上是否具有刺激、满足性欲的动机。实践中，对于主观方面的证明，通常有赖于对客观行为的分析判断，而不能单纯依据行为人的辩解。在客观方面，应注重考察该行为是正常成年人对学生喜爱、爱护之情的自然流露，或者是基于正常教育教学目的所必需、符合教育行业习惯和当地风俗，还是为了刺激、满足性欲并冒犯普通公民性的羞耻心或者引起其厌恶感等。

此外，判断是否系猥亵，还应当考虑该行为所侵害的身体部位是否具有性象征意义，如男女下体隐私处、臀部及与臀部密接的大腿，以及女性的胸部等性象征意义明显的部位。行为侵害性象征意义以外的身体部位，如脸部、背部、胳臂等，认定是否属于猥亵应当慎重。[1]猥亵行为在客观上包括抠摸、舌舔、吮吸、亲吻、手淫、鸡奸等行为方式，但是这种理解较为宽泛，实践中仍存在争议。例如：亲吻女童脸部是否属于“猥亵”，就不能一概而论。一般而言，出于亲昵、戏谑亲吻他人脸部，不属于“猥亵”；强行亲吻被害人脸部，结合其他情节，如果确有必要认定属于猥亵行为的，则应根据情节轻重和危害大小等因素，对行为人进行治安处罚或者追究刑事责任。

因此，关于猥亵行为与“亲昵”的界限，一般认为出于喜爱、爱护之情亲吻或拥抱学生，如教师拥抱踢进球的学生、幼儿园教师安慰性地拥抱擦破膝盖的幼儿等，就属于“亲昵”行为；以刺激或满足性欲为目的亲吻或拥抱学生，就应当认定为猥亵。例如：教师吴某某多次利用放学后无人之机，亲吻某女学生脸部，还哄骗该女生不要让他人、尤其是父母知晓，说明其主观上具有猥亵的故意，并非正常成年人对孩童喜爱之情的自然流露。法院认定教师吴某某亲吻学生脸部的行为构成猥亵。[2]

关于猥亵行为和正常管教的界限，一般认为出于正常教育教学目的所必需的触碰学生，属于正常的管教措施；借教育管理之名以刺激或满足性欲为目的触碰学生就属于猥亵。例如：李某某在担任某小学五年级教师期间，多次采取一手按背一手按胸的方式纠正学生坐姿，触碰、按摸女生的胸部和臀部等敏感部位。该小学五年级女生集体到校长办公室反映被李某某猥亵的情况。公安机关接学生家长报警后到学校抓获了李某某。法院审理后认为，李某某的行为具有猥亵他人的主观动机，且被害女生的性羞耻心遭受到侵害，因此认定李某某利用教师身份对多名未满12周岁的学生实施猥亵，已构成猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年六个月。

2. 猥亵行为与性骚扰的界限

教育部《新时代中小学教师职业行为十项准则》明确指出：严禁任何形式的猥亵、性骚扰行为。那么，何谓性骚扰学生？教师猥亵学生和性骚扰学生有何区别？

性骚扰学生，是指违背学生意愿，故意向学生做出的与性有关的言语或举动，导致学生心理上、精神上受到干扰的行为。性骚扰的表现形式有不受欢迎的性玩笑、挑逗、谈论；不受欢迎的带性意味的观看，如上下打量他人、盯着他人看等；不受欢迎的信件、电话；不受欢迎的约会要求；展示色情图片、刊物；带有性意味的暗示；不受欢迎的故意接触、倚靠、挤靠，等等。

从猥亵学生和性骚扰学生的内涵和表现形式来看，猥亵和性骚扰是两个不同的概念。“性骚扰”的表现形式广泛，非但包括肢体接触，也包括语言方式，还包括非言语的性暗示、展示色情图片等。虽然猥亵和性骚扰行为中都包含身体接触这一行为，但是从接触的身体部位和方式、接触的次数、持续的时间、学生的感受等来看，性骚扰中的身体接触行为是短暂的，主要是使学生心理上、精神上感到不安，尚未达到猥亵行为的侵害程度。例如：教师教学生画图时故意将下半身紧贴在学生身上。该行为虽然已经逾越教学行为的必要性，但从接触的身体部位和方式等来看，应认定为性骚扰行为，而不属于猥亵。

二、如何区分猥亵儿童罪与强制猥亵罪、一般违法行为

1. 猥亵儿童罪与强制猥亵罪的区分

根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第237条第3款规定，猥亵儿童罪，是指猥亵不满14周岁儿童的行为。根据《刑法》第237条第1款规定，强制猥亵罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人的行为。强制猥亵罪和猥亵儿童罪的主要区别是侵犯的对象不同。强制猥亵罪的对象只能是14周岁以上的女性或男性，而猥亵儿童罪的对象只能是不满14周岁的女童或男童。

如果教师猥亵行为所侵犯的对象中，既包括已满14周岁的学生，也包括未满14周岁的学生，那么，其猥亵行为既侵犯了他人的人格和名誉，也侵犯了儿童的人格、名誉和身心健康，也就是实施了猥亵儿童的行为和强制猥亵的行为，应以猥亵儿童罪和强制猥亵罪实行数罪并罚。[3]因为《刑法》第237條将猥亵儿童罪和强制猥亵罪规定为两个独立的罪名，表明侵犯的是不同客体，是两罪而非一罪。[4]

2. 猥亵儿童罪与一般违法行为的区分

案例1 蔡某系某中学体育教师，因中午饮酒过量，其于2007年9月的一天下午安排学生压腿时，从后面搂抱被害人小涵（化名，1994年生）、小春（化名，1994年生）等六名女学生的腰部，直至被害人哭泣才放手。检察院审查本案后，认为犯罪嫌疑人蔡某的行为情节显著轻微，可不作犯罪处理，由公安侦查机关撤回移送审查起诉，并建议给予行政处罚。[5]

猥亵行为对儿童的最大伤害是精神和心理上的伤害，这些伤害甚至是终生的。基于此，我国刑法对猥亵儿童罪未规定以“情节严重”为构成要件，这体现了从严打击的立法思想。所以，对纳入治安管理处罚（一般违法行为）的猥亵儿童行为不宜放得太宽，除非情节显著轻微、危害不大。

但是，也不能错误地认为，只要存在猥亵儿童的行为，就必然构成犯罪。这就要求正确判断猥亵儿童行为是属于犯罪，还是一般违法行为，以免混淆罪与非罪的界限。具体而言，在判断猥亵行为属于犯罪行为还是一般违法行为时，需要着重考虑以下五个方面的因素：（1）猥亵行为侵害的身体部位所代表的性象征意义是否明显；（2）猥亵行为是否伴随暴力、胁迫等强制手段；（3）猥亵行为持续时间的长短；（4）其他能反映猥亵行为对被害人身心伤害大小、对普通公民性的羞耻心冒犯程度大小的情节；（5）行为人是否具有前科劣迹以及其他反映行为人主观恶性、人身危险性大小的情节。[6]案例1中，蔡某在主观上有耍酒疯的成分，所侵害学生的身体部位系腰部，采取的方式是隔着衣服进行搂抱，情节显著轻微，不能以犯罪论处。检察机关作出撤销案件决定并建议给予行政处罚是符合法律规定的。

3. 非直接接触儿童身体的猥亵行为也可构成猥亵儿童罪

案例2 2017年1月，骆某使用化名，通过QQ软件将13岁女童小羽加为好友。聊天中得知小羽系初二学生后，骆某仍通过言语恐吓，向其索要裸照。小羽被迫按照要求自拍裸照十张，通过QQ软件传送给骆某观看。后骆某又以在网络上公布小羽裸照相威胁，要求与其见面并在宾馆开房，企图实施猥亵行为。骆某在依约前往宾馆途中被抓获。二审法院审理后认为，骆某以寻求性刺激为目的，通过网络聊天对不满14周岁的女童进行言语威胁，强迫被害人按照要求自拍裸照供其观看，已构成猥亵儿童罪（既遂），依法应当从重处罚，遂作出终审判决，认定骆某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年。[7]

案例2告诉我们，通过网络不接触被害儿童身体的猥亵行为，具有与直接接触被害儿童身体的猥亵行为相同的性质和社会危害性。我国《刑法》没有对猥亵儿童的具体方式作出列举，需要根据实际情况进行判断和认定。网络环境下，以满足性刺激为目的，虽未直接与被害儿童进行身体接触，但是通过QQ、微信等软件，以诱骗、强迫或者其他方法，要求儿童拍摄、传送暴露身体的不雅照片或视频，行为人通过画面看到被害儿童裸体、敏感部位的，是对儿童人格尊严和心理健康的严重侵害，与实际接触儿童身体的猥亵行为具有相同的社会危害性，应当认定构成猥亵儿童罪。

三、如何认定“零口供、零直接客观证据”的猥亵儿童案件中的犯罪事实

猥亵儿童犯罪案件具有较强的隐蔽性，存在证据单薄、未成年人证言证明力存疑、被告人拒不供述或无罪辩解等难题。下面案例3齐某强奸、猥亵儿童案，就很具有代表性。

案例3 2011年夏天至2012年10月，齐某在担任某小学班主任期间，利用午休、晚自习及宿舍查寝等机会，在学校办公室、教室、洗澡堂、男生宿舍等处，多次对被害女童A（10岁）和B（10岁）实施奸淫、猥亵，并以带A女童外出看病为由，将其带回家中强奸。齐某还在女生集体宿舍等地多次猥亵被害女童C（11岁）、D（11岁）、E（10岁），猥亵被害女童F（11岁）、G（11岁）各一次。案件庭审中，齐某当庭供述与被害人及其家长没有矛盾，承认曾到女生宿舍查寝，为女生揉肚子，单独将女生叫出教室问话，带女生外出看病以及回家过夜。但是，齐某始终不认罪。其理由，一是认定犯罪的直接证据只有被害人陈述，其他证人证言均是传来证据，没有物证，证据链条不完整；二是被害人陈述前后有矛盾，不一致。[8]

最高人民法院审理后认为，被害人家长与被告人齐某之前不存在矛盾，案发过程自然。被害人陈述及同学证言符合案发实际和儿童心理，证明力强。综合全案证据看，足以排除合理怀疑，能够认定被告人齐某强奸、猥亵儿童的犯罪事实。最高人民法院作出终审判决，认定齐某犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑十年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。

案例3中，被告人齐某一直不认罪，直接证据只有被害学生的陈述，此外还有被害人同学的证言等一些间接证据、传来证据。在这样的情况下，最高人民法院根据未成年人的身心特点，按照有别于成年人的标准对全案证据进行审查后，认为被害人陈述稳定自然，对于细节的描述符合正常记忆认知、表达能力，被告人齐某的辩解没有证据支持，结合双方关系不存在诬告的可能，全案证据能够形成完整证明体系，可以认定被告人齐某强奸、猥亵的犯罪事实成立。这就告诉我们，在没有视频监控、客观物证、目击证人等直接客观证据的情况下，法官也能够运用经验规则和逻辑分析，通过间接证据对被害人的陈述起到补强作用，足以排除合理怀疑，即使被告人拒不供认，亦不影响对其猥亵犯罪事实的认定。那种认为没有真凭实据、只要不承认就可以逍遥法外的侥幸想法是错误的。

四、如何确定教师猥亵学生的民事赔偿责任主体和范围

关于民事赔偿责任主体的问题，主要分析实施猥亵的教师所在学校、幼儿园是否应承担赔偿责任。为了在一定程度上督促学校、幼儿园更好地履行监督保护职责，预防、减少猥亵学生案件的发生，最高人民法院等部门制定的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第32条对学校、幼儿园的赔偿责任作了规定，即“未成年人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间被性侵害而造成人身损害，被害人及其法定代理人、近亲属据此向人民法院起诉要求上述单位承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”该条规定涉及两种情况，其一是未成年人遭到学校、幼儿园的教师等工作人员的侵害；其二是遭到学校、幼儿园等校外人员的侵害。在此，仅对学生遭到学校、幼儿园的教师等工作人员侵害的情形进行分析。

根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，对于教师猥亵学生造成人身损害，学校、幼儿园是否承担赔偿责任，取决于学校、幼儿园是否尽到相应的教育和管理职责。根据学生的年龄等情况，对学校、幼儿园是否尽到教育和管理职责的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第38条、第39条分别规定了不同的举证责任。被害学生是无民事行为能力人，即未满8周岁的，实行举证责任倒置，如果学校、幼儿园不能证明其已经尽到教育和管理职责，就应当承担赔偿责任；被害学生是限制民事行为能力人，即已满8周岁不满18周岁的，如果被害学生能够举证证明学校未尽到教育、管理职责，学校就应当承担赔偿责任。[9]

关于民事赔偿范围的问题，最高人民法院等部门《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第31条作了明确规定，即“对于未成年人因被性侵害而造成的人身损害，为进行康复治疗所支付的医疗费、护理费、交通费、误工费等合理费用，未成年被害人及其法定代理人、近亲属提出赔偿请求的，人民法院依法予以支持。”这里的康复治疗费用包括进行身体医治和精神诊治所支出的费用。[10]在教师猥亵学生案件中，对学生的最大伤害往往是精神和心理上的伤害。被害学生到医院进行精神康复治疗所支付的医疗费，不同于精神损害赔偿金，该部分医疗费用，被害学生提出赔偿要求并有相应证据的，比如病历、交费凭证等，学校、幼儿园应当依法予以赔偿。

为防范教师猥亵学生事件的发生，中小学、幼儿园应积极落实教育部、公安部、共青团中央、全国妇联《关于做好预防少年儿童遭受性侵工作的意见》和教育部办公厅《关于进一步加强中小学（幼儿园）預防性侵害学生工作的通知》等文件精神，结合实际情况，加强对教师的道德教育、心理辅导和日常监督，加强对学生的性保护教育，密切家校联系，增强父母保护孩子性安全的意识、能力和责任心。

参考文献：

[1][2][4][6] 最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭.刑事审判参考（总第98集）[M].北京：法律出版社，2014.

[3] 董邦俊.侵犯公民人身权利、民主权利罪立案追诉标准与司法认定实务[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010.

[5] 季鑫鑫.关于猥亵儿童罪的几点思考[J].法制与社会，2008，（8）.

[7][8] 最高人民检查院第十一批指导性案例[N].检察日报，2018-11-19.

[9][10]最高人民法院刑事审判第一庭.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部性侵害未成年人犯罪司法政策案例指导与理解适用[M].北京：人民法院出版社，2014.