王登山 律师

问题

问：新司法解释出台后，数份合同无效，如何确定结算依据？

2016年9月，发包人将某住宅项目交承包人施工。承包人参与了施工图纸会审，并进行了基础垫层等施工。

同年12月1日，经招投标程序，发包人向承包人发出《中标通知书》，双方签订《建设工程施工合同》并经建委备案（即备案合同），约定合同价款采用固定总价。

同年12月31日，双方又签订《补充协议》（即非备案合同），将结算方式变更为可调价。

2018年1月，工程质量竣工验收合格，承包人提交结算报告。

后因发包人拖延结算、拖延支付工程款，承包人诉至法院。请求判令发包人按照非备案合同约定支付工程款和利息。

律师观点：

1.承、发包双方存在“明招暗定”行为，违反法律禁止性规定，数份合同均无效。

住宅项目（在2017年以前）属必须招标项目，承、发包双方签订的备案合同虽形式上进行了招投标，但是，双方在此之前，已内定承包人，且承包人已进场施工。因我国招投标法禁止在确定中标人之前，双方进行实质性谈判，故备案合同违反招投标法的禁止性规定而无效。

双方签订的非备案合同对备案合同中的合同价款进行了变更，构成合同的实质性变更，招投标法禁止双方另签订与中标合同即备案合同不一致的合同，故非备案合同违反招投标法而无效。

2.本案不适用最高院《建设工程司法解释一》第21条的规定，备案合同不能作为结算依据。

最高院《建设工程司法解释一》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

本案不适用该规定，因为第21条的前提为：备案合同有效。本案中的备案合同属无效，故备案合同不能作为结算依据。

3. 2019年2月1日新施行的最高院《建设工程司法解释二》第11条规定：数份合同均无效，参照双方实际履行的合同结算、如实际履行的合同难以确定，参照双方最后签订的合同结算。

数份施工合同均无效，结算依据哪份合同？哪种计价方式？

《建设工程司法解释二》第11条新规定，为本案指明了方向：

当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

新司法解释更考虑双方的真实意思表示，将实际履行的合同、最后签订的合同作为结算依据，故本案中，如无法举证证明哪份合同是双方实际履行的合同的情况下，以签订在后的非备案合同作为结算依据。