李杰 许雪凤

摘 要：刑事习惯法在人权保障中扮演着“维护者”和“破坏者”的双重角色。国家法单纯对刑事习惯法进行改造或者予以宽容都不能解决刑事制定法与刑事习惯法的协调问题。应当建立一种刑事制定法与刑事习惯法的“互养式互动”模式，一方面在刑事制定法的制定过程，应密切关注民間知识和民间智慧，通过制度细节吸收刑事习惯法，另一方面刑事习惯法要根据刑事制定法的基本原则和行为标准自我调适。同时，在刑事立法与刑事司法中将刑事习惯法考虑进去，给刑事习惯法留下合适的空间，适当扩大自诉罪名范围，刑事和解中也适当参照刑事习惯法来作为判断依据。通过“互养式互动”模式形成合理的法律机制，最大程度地消除刑事习惯法在人权保障中的消极性，释放刑事习惯法的正能量。

关键词：刑事习惯法;人权保障;互养互动

中图分类号：DF02

文献标志码：A

文章编号：1008-4355（2019）05-0079-09

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.05.07 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

在人权保障中习惯法是一个不可忽视的角色，作为一种基于当地文化传统的“地方性知识”，习惯法在一定程度上安排人们的生活秩序，也影响着人们的权利，如学者所言“人权的非国家性在亚国家层次……上展开”[1]。其中一个重要的问题就是刑事习惯法的人权保障问题。刑事习惯法背后往往有文化、宗教等精神根基，在一定程度上反映和保障人权，但同时，刑事习惯法是传统延续的结果，而不是理性分析建构的结果，因此存在着种种不合理的内容，往往会出现破坏人权的现象。