人权保障视野下刑事制定法与刑事习惯法的“互养式互动”模式

2019-11-22李杰许雪凤

西南政法大学学报 2019年5期

李杰许雪凤

摘要：刑事习惯法在人权保障中扮演着“维护者”和“破坏者”的双重角色。国家法单纯对刑事习惯法进行改造或者予以宽容都不能解决刑事制定法与刑事习惯法的协调问题。应当建立一种刑事制定法与刑事习惯法的“互养式互动”模式，一方面在刑事制定法的制定过程，应密切关注民間知识和民间智慧，通过制度细节吸收刑事习惯法，另一方面刑事习惯法要根据刑事制定法的基本原则和行为标准自我调适。同时，在刑事立法与刑事司法中将刑事习惯法考虑进去，给刑事习惯法留下合适的空间，适当扩大自诉罪名范围，刑事和解中也适当参照刑事习惯法来作为判断依据。通过“互养式互动”模式形成合理的法律机制，最大程度地消除刑事习惯法在人权保障中的消极性，释放刑事习惯法的正能量。

关键词：刑事习惯法;人权保障;互养互动

中图分类号：DF02

文献标志码：A

文章编号：1008-4355（2019）05-0079-09

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.05.07 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

在人权保障中习惯法是一个不可忽视的角色，作为一种基于当地文化传统的“地方性知识”，习惯法在一定程度上安排人们的生活秩序，也影响着人们的权利，如学者所言“人权的非国家性在亚国家层次……上展开”[1]。其中一个重要的问题就是刑事习惯法的人权保障问题。刑事习惯法背后往往有文化、宗教等精神根基，在一定程度上反映和保障人权，但同时，刑事习惯法是传统延续的结果，而不是理性分析建构的结果，因此存在着种种不合理的内容，往往会出现破坏人权的现象。那么，如何理解和应对这一问题就成为人权保障研究的重要内容之一。本文拟从人权保障视野下刑事习惯法的双重角色入手，提出刑事习惯法与国家刑事法律“互养式互动”模式的原则以及制度措施，以达到二者有机融合、合理发展的效果。

一、人权保障视野下刑事习惯法的双重角色及刑事制定法应对

（一）人权保障视野下刑事习惯法的双重角色

一方面，刑事习惯法作为人权保障的维护者。首先，刑事习惯法是人们自发形成的行为规范，是民间社会共同认同的结果，代表了一定程度上的民众人权要求。不同地区、不同行业的人权保障方式是不同的，农耕地区以农业生产为主，商贸地区以商业交易为主，牧区以放牧为主，不同的生活方式产生了不同的人权保障需求，也产生了不同人权保障方式，其中的文化传统和价值取向自然是不同的。刑事习惯法产生于这些民间生活实践中，与这些生活实践相结合，往往代表了当地独特的人权保障方式。在《关于林木盗窃法案的辩论》一文中马克思就明确指出了维护习惯规范中习惯权利的必要性。在马克思看来，盗窃罪的确立应当考察地方民间习惯规范，在盗窃林木案中，捡拾树枝民间习惯规范代表了人民基本生存权利，因此是不应受到处罚。刑事习惯法构筑了民间正义、民间秩序，此时的人权保障所依据的不是别的，正是刑事习惯法的正义。其次，任何制定法都有一定的局限性，刑事制定法也是对社会生活抽象概括的结果，无法满足一些特殊场合——尤其在农村地区、少数民族地区——的特殊性要求，这就需要刑事习惯法来补充其不足之处。刑事制定法在农村实施的过程中，容易出现普适性与特殊性的矛盾冲突，需要相关刑事习惯法来对其进行解释。事实上，基于刑事习惯法对权利保障的特点，一些刑事制定法中已经体现了刑事习惯法的内容。例如，德国刑法有关保护野生动物的刑法规范中就需要刑事习惯法来作为有责性审查的依据，在《德国刑法典》第226条A款中就规定，“被害人同意之伤害不处罚，但以不违背良好风俗为限”[2]203。“根据《德国刑法典》第292条规定的‘可捕猎动物的理解上，习惯法规则起到了相当重要的作用。”[2]203正是由于刑事习惯法代表了一定的权利，才成为作为一种刑事责任阻却事由，这也为法官在司法中妥善化解刑法与情理的冲突，提供一种极为重要的渠道和途径。

另一方面，刑事习惯法作为人权保障的破坏者。刑事习惯法中存在着很多损害基本人权的情形。刘作翔教授在《具体的民间法》一文中列举了大量的违反人类基本文明的野蛮民间法，都是作为一种“老规矩”而被传承的。其中有一些是极端的恶性刑事案件，以一些野蛮残酷的做法执行处罚，例如“以部族的名义轮奸”，“以家族的名义杀人”，将行为人抄家，把通奸的男女沉塘淹死，把盗窃惯犯打死等行为[3]。即便是在法治不断现代化的今天，这些带有侵害人权行为的刑事习惯法在农村地区、少数民族地区仍有残余。刑事习惯法之所以出现这种情况，并非偶然。刑事习惯法是人们经验传承的结果，源自于行为习惯，而习惯源于人的本性，“近似于通常所说的‘第二天性，即我们性格构成中那些非天生固有但一出生就从社会经验不断学习从而积习很深的东西，它们习惯成自然，仿佛就是我们与生俱来的一样”[4]，而由于人本性中对事物认识的不完全性很容易使自身偏离合理的轨道而走向短视、片面、无知、缺乏反思的状态中，走向原始、简单、非理性的状态，所以这些行为习惯很可能演化为非理性的、不文明的行为规范，甚至是一种“怪癖”[4]。基于这种缺陷引发的问题往往又会由于“路径依赖”或“信息偏离”等原因不断的自我复制强化，形成不良的刑事习惯法，出现消极效果。也正是基于这样的原因，刑事习惯法中往往出现非理性、不文明的内容，对人权的极端漠视，与人道主义背道而驰。

刑事习惯法在人权保障中扮演着“维护者”和“破坏者”的双重角色。我们不能回避这种事实，而是要面对这一问题，形成合理的法律机制，最大程度地消除刑事习惯法的消极性，释放刑事习惯法的正能量。

（二）刑事制定法的两种应对态度及其问题

上述问题的解决关键在于刑事立法如何应对刑事习惯法？这就涉及到了刑事立法与刑事习惯法的互动问题。基于刑事习惯法在人权保障的两种角色，国家刑事制定法对刑事习惯法的应对模式有两种。

第一，国家法对刑事习惯法予以宽容。为避免刑事制定法与群众生活脱离，因此，应当在一定程度上释放“大众话语”，让人们能够在刑事法治中听到基层民众的声音，在刑事立法、司法过程中考虑民众的利益诉求，以达到相对的平衡。

这种观点认为，刑事习惯法是基本人权的体现，应当给予刑事习惯法以空间。典型的就是徐昕教授主张的“私力救济论”，针对国家垄断刑罚权、禁止私刑的情况，他认为应当设置若干例外，如有些私刑如果具有习惯上的正当性就可以作为刑事制定法的补充加以吸收。通过在一定程度上包容刑事习惯法，让公力救济与私力救济并存，共同维护社会秩序[5]。首先，从经济分析角度论证，以强奸案为例，国家排除强奸案的私力救济固然有其合理性，但从当事人的角度出发考虑利弊得失，不得不说也有一定的合理性，假设受害人和家属愿意与强奸犯通过适用刑事习惯法的方式“私了”，受害人的名誉得以保全，加害人免于刑事处罚，这对于双方当事人都是一个帕累托改进。其次，从实践状况来看，事实上，司法机关往往并没有真正排除刑事习惯法，而是采取“判断伪饰”的策略，合谋地放弃了国家制定法[6]，“将这些对民间规制的考虑，尽量用制定法上的概念话语和规则系统包装起来，使它们能够在这个‘合法的概念体系中找到自己的家园”[7]。

第二，国家法对刑事习惯法进行改造。刑事习惯法是乡土社会的产物，是与国家刑事制定法相对应的存在，但是乡土社会并非法外之地，基于对法的普遍性和统一性的追求，国家法必然要改造刑事习惯法。这种应对方式就是在国家法治权威意识之下，国家制定法代表现代人权价值的维护者居高临下地对刑事习惯法全面革新甚至剔除。例如，对于藏族地区的“赔命价”习惯法的取缔政策就是这种模式的代表。这种观点的主张者认为“赔命价”是一种落后的習惯，是一种腐朽的封建残余，会引发一系列治安问题，会助长血亲复仇的不良风气，引发社会矛盾，造成法律秩序的混乱，损害我国法制的统一，不利于法律尊严的维护[8]。相应的，法律实务部门的态度更为坚决，采取了一系列措施意图禁止“赔命价”刑事习惯法。青海省果洛藏族自治州政法委于1995年3月30日颁布了《关于坚决禁止“赔命价”问题的暂行规定》，青海省黄南藏族自治州州委于2000年4月13日颁布了《青海省黄南州委关于严格依法办事，坚决禁止赔偿“命价”的决定》为了使这些政策落到实处，青海省的主要领导特意作了专门批示，非常重视这个问题，下定决心废除“赔命价”习惯。青海省委领导专门批示：第一，“要下决心逐步扭转这种落后的传统做法，依法治省的要求就是要通过这些问题的解决而逐步落到实处”;第二，“所谓赔‘命价这样的落后习俗我们要采取综合措施下决心予以解决”;第三，“下一轮综合治理责任书要搞得更细，把赔命价等陈规陋习的扫除也列入目标，看来这样的事光在会上讲解决不了，要有更具体的措施，要抓好落实”。2002年西藏自治区人大常委会出台《西藏自治区人民代表大会常务委员会关于严厉打击 “赔命金”违法犯罪行为的决定》[9]，直接规定按照习惯法强索赔命价的行为是敲诈勒索罪。在我国的法治进程中，国家刑事制定法改造刑事习惯法的做法经常发生，改造方式和理由各有不同，但是基本的精神理念是一致的，即刑事习惯法与国家刑事制定法的基本精神相违背，要对其进行改造、废除。

但是，这两种应当方式都存在问题。第一种模式存在刑事秩序维护的统一性问题。诚然，刑事习惯法具有经济分析层面的合理性，但是刑事习惯法涉及到公民基本权利，它不同于普通的习惯法，如果没有明确的界限，放任刑事习惯法的发展，不利于我国法治国家的建设与全社会的稳定和谐，不利于维护法律的尊严与司法的公信力。第二种模式“将非正式传统视为本质上是原始的并尽可能快地应当予以消除的对象”[10]，通过国家刑事制定法对刑事习惯法的“强制性变迁”，来实现人权保障的统一性。但是，这种方法忽视了一个事实，即“对于生活于其中的人们而言，非正式传统就是他们自己真正的制度，只是在法治现代化语境中，这些制度才被贬低为所谓的习惯”[11]。刑事习惯法具有强大的生命力，以国家的强制力改造刑事习惯法往往很难实现良好效果，赔命价习惯不仅没有如预期一样被改造，而是出现了“回潮”，“21世纪初藏族‘赔命价习惯法在藏区社会民间适用更为普遍和公开”[12]。可见，这两种应对方式都不能解决刑事制定法与刑事习惯法的协调问题。

二、刑事制定法与刑事习惯法的“互养式互动”模式

事实上，国家法与习惯法分别代表着人们对秩序和自由等人权价值的追求，二者的关系应当互不侵害、各司其职同时互相学习、互相渗透[13]。就刑事习惯法与刑事制定法的沟通交流而言，可以从两个角度来分析。首先，从国家制定法角度看，即国家的刑事制定法本身既要体现出精英话语的既存，又要释放大众话语，正如哈贝马斯的描述：法并不是一个“自我陶醉的封闭系统”，它需要公民 “民主的伦理生活”的不断滋养[14]。从刑事习惯法角度看，刑事习惯法必须随着社会的发展不断自我更新，根据现代文明价值标准调整自身内容，根据刑事制定法的基本行为标准调整自身的规范。这种双向互动的模式可以称之为“互养互动模式”。

（一）刑事制定法与刑事习惯法“互养互动模式”的理论基础

哈贝马斯认为法律的正当性来源于主体的互动交往，他强调交往理性基础上的话语共识，通过协商和对话来达到法的合理性与正当性，强调在交往的过程中保持一种克制的、对各种可能结论保持开放的态度[15]。这种对话结构排斥压制和不平等，检验沟通交往中的参与者是否合理的标准是规范性的，绝不是来自暴力、客观规律或者经验的重复，而是来自主体之间的平等对话。

用哈贝马斯的交往理论来看刑事习惯法与国家刑事制定法的互动关系，可以获得一些启发：首先，法律的正当性与合理性不是来自法律本身的权威或者暴力压迫，而是主体间商谈的民主程序，当实际生活中刑事习惯法与国家刑事制定法发生冲突时，不能一味否定或改造刑事习惯法以适应国家刑事制定法，而要选择理性的沟通与互动，通过民主立法这种交往的理性方式要具有吸引力和可接受性。其次，哈贝马斯曾指出，认同可以分为“授予性认同”和“获得性认同”，前者是根据给定的价值标准而认同，后者是基于主体协商而产生的认同。“授予性共识是静止的，它只能通过精英人物的不断宣扬和重申才能达成，而获得性共识则是动态的、可调整的，它融入了不同利益主体的广泛参与，并且可以视具体的情境而随时做出调整，由于体现了主体的参与性，此种共识无需外在宣扬和重申，它可以通过利益主体间的沟通和碰撞而内在的达成。”[16]“授予性认同”需要意识形态、信仰、神灵来实现价值一致，实现对个体差异的消除，而“获得性共识”则需要每个主体的共同参与、以理解的态度认识和接受异于自己的需求和看法。民间规范中能够给参与者空间，让参与者提出进行合理的批判，而被参与者理性的回应，在理性的批判与回应中形成“获得性共识”，这种共识是一种涂尔干意义上的“有机团结”，能产生强大的凝聚力，能够形成紧密的共同体、形成强烈的凝聚感。在人们的社会生活中，新问题和新的依据总会不断地出现，如果仅仅是单向的刑事制定法对刑事习惯法的改造或让步，就难以生成一种广泛的认同。比如对于藏族地区的“赔命价”习惯，有些司法机关认为，这完全是藏民不懂法的表现，需要国家刑事制定法将其视为犯罪行为并坚决与之作斗争。而藏民们坚持“赔命价”习惯表达的正是对国家刑事制定法和司法机关的怀疑态度[17]。

虽然在我国的法治实践中，罪刑法定是基本原则，但是制定法的独断也绝不是国家刑事制定法的理性选择，国家刑事制定法有公权力作为后盾，对刑事习惯法有型塑作用，但这也不意味着国家刑事制定法可以完全消灭刑事习惯法。倒不如转变态度，采取一种更为理性的沟通方式，既然刑事习惯法能以很低的成本有效解决问题，为什么还要冒着损害法律公信力的风险花更大的代价再次立法？当然，由于刑事法律的特殊性，刑事制度法与刑事习惯法的互动还需要更多详细的制度细节上的安排。

（二）刑事制定法与刑事习惯法“互养互动模式”的展开

首先，在刑事制定法的制定过程中，应密切关注民间知识和民间智慧，注重对刑事习惯法的吸收;在刑事制定法的解释过程中，注重挖掘大众话语，不断赋予它们刑事习惯法的内容，使之不至于与大众脱轨。要对各农村地区的刑事习惯法进行深入的调查研究，在充分了解的基础上进行归纳筛选，分清各刑事习惯法的良莠。对于好的刑事习惯法，应该保护，等到条件成熟时可以吸收、融入到有关的法律规范中;对于一般刑事习惯法（是指在农村地区盛行，但既没有积极影响也没有消极影响），就不用刻意改变，可通过法制的宣传逐步使村民认同并接受国家刑事制定法;对于那些落后的、甚至严重侵犯人的人身和财产权利的刑事习惯法，必须严格禁用，并逐步提高村民的认识，让他们从内心深处认可并接受国家刑事制定法，逐渐摈弃这些落后的刑事习惯法。

具体来说，可以通過制度细节吸收刑事习惯法。在我国刑事制定法的订立过程中，可将刑事习惯法作为一种不可忽视的经验共识和民间智慧，根据农村社会的实际情况合理而谨慎地采纳。在立法的过程中，自觉吸收刑事习惯法的有益成分，并慢慢引导其向现代国家刑事制定法转变。例如赔命价习惯法与国家刑事法治存在冲突，前者是藏族文化的产物，后者是现代法治文化的产物。但是可以通过修正刑事习惯法的制度细节而实现二者的融合。赔命价中的合理价值应当尊重，不合理的价值应当修正，事实上，在藏区的刑事司法适用中，赔命价已经通过现代司法机关的修正而获得了运用[18]。首先，赔命价的纠纷解决程序可以直接纳入司法解决渠道，成为司法调解的一部分;其次，可以将赔命价规范的实体内容中的合理部分作为“赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解”的量刑依据，具体额度可以由司法机关调查之后确定标准，使其成为法定量刑依据，从而实现赔命价与国家法的融合。已经有学者依据赔命价的价值依据与规范细节提出了修正的具体方案，“赔命价”包含了七种费用，其中丧葬费、煞尾费、超度费应当成为赔偿被害人经济损失的内容[19]。最后，对于赔命价刑事习惯法中的不合理部分，如完全免除加害人刑事责任、加害人承担无限责任、加害人家族株连责任等，必须禁止。这样，制度细节调整就作为“安全阀”机制实现对刑事习惯法价值与国家法价值冲突的化解，实现二者的融合，一方面尊重和保护了刑事习惯法的文化基础，另一方面促进了国家法的可接受性，形成和谐发展的局面。

其次，刑事习惯法要根据刑事制定法的基本原则和行为标准自我调适。例如有的地方村规民约中包含了开除村籍、未经同意强占债务人财产、肉刑、损害名誉等处罚方式;又如在安徽某地村规中规定：“一律禁止砍运杉、松树进村，违者按偷盗给予每人每户伍佰元罚款”[20]。村规民约应当排除这类刑事习惯法中的不合理内容，使其规定方式更科学合理。

最后，在理念与意识上调适。为构建国家刑事制定法与刑事习惯法的良性互动机制，要从村民的意识和思维习惯上入手，在价值理念上加以突破，让村民逐渐接受现代化的法治观念，为我国步入现代化法治国家提供最强大的内驱力和精神动力。要改变以前“送法下乡”的简单的宣传形式，更要根据农村的现实情况，释放大众话语，这样才能提升民众的接受程度，减少或者弱化村民的排斥心理，使宣传达到实际效果。这样有利于减少农村地区法治变革的阻力，减少村民对国家刑事制定法的陌生感和畏惧感。例如，可以将我国刑事制定法的具体规定转化为通俗易懂的故事，通过案例的方式宣传教育。只有他们逐渐了解国家刑事制定法的理念，才能分清刑事习惯法中的精华与糟粕，实现刑事习惯法的自我更新。

三、“互养式互动”模式下国家刑事法治调适

要实现刑事习惯法与刑事制定法的“互养式互动”，必须从刑事法治的整体系统的角度加以考虑，在刑事立法与刑事司法中将刑事习惯法考虑进去，给刑事习惯法留下合适的空间，具体而言，对于一些轻微犯罪适当扩大自诉罪名，如果刑事习惯法不认为是犯罪，且这种行为在农村地区确实没有严重的社会危害性和危害结果，就不必按犯罪论处;国家刑事制定法规定为犯罪的，但没有明确具体情形的，司法机关在处理时，要在刑事和解中适当参照刑事习惯法来作为判断依据。

（一）适当扩大自诉罪名范围

自诉制度本身就是人权保障的基本制度，因为刑罚只能作为最后的手段来使用，如果适用过宽，将不利于对人权的保护。刑法是一个特殊的部门法，强调国家和社会的整体利益，这种特殊性极少能体现法的自由价值，因此合理扩大自诉罪名的适用范围能够实现个人利益的最大化，在不损害国家整体利益的基础上尊重个人的权利与自由，有利于保障人权。为了解决国家刑事制定法与刑事习惯法的冲突、构建二者的互养互动机制，扩大自诉罪名的适用范围的[21] 自诉案件，为刑事习惯法的适用预留空间。

首先，这样能够避免被害人受到二次伤害。中国农村社会是一个典型的“熟人社会”，在这样的社会结构中，当产生一些社会危害性较小的矛盾和冲突的时候，尤其是涉及到名誉和隐私的时候，因为民众基于舆论压力、风俗习惯等，希望能够大事化小小事化了，司法机关介入反而可能将问题复杂化，“司法机关的主动干预不仅违背了被害人的意愿，而且很有可能使被害人的更大利益受到损害”[22]。将起诉的权利赋予被害人并允许他们采取其他适当的方式解决纠纷，在被害人求司法保护时方进行干预，则既可以保障被害人的合法权益，又避免熟人社会背景下人际关系的和谐。合理扩大自诉罪名的适用范围，把起诉的权利给予被害人，让他们有选择的权利，这样被害人既可以寻求司法机关的保护，又可以采取调解等其他方式解决问题。如此一来，既能切实保障被害人的权益，又能维护和稳定农村和谐的社会关系，矛盾双方当事人还可以在村庄社区中正常交往，避免二次伤害。其次，适当扩大自诉罪名的适用范围，赋予被害人选择权，间接地将刑事习惯法纳入了刑事法治视野中，这样其实更有利于维护法制的权威。根据学者社会调查得到的真实案例来看，不仅刑事案件的双方当事人愿意选择“私了”，基层的司法人员也往往在刑事习惯法和国家刑事制定法之间徘徊[2]125，往往出现回避国家刑事立法的情况，反而损害国家法治权威。“出于具体利益的考虑，而对不确定的诉讼结果和成本效益、便利快捷的考量，以及对心理、情感和长远利益的分析，选择民间纠纷解决方式可能是一种较为明智的选择”。[23]

至于我国刑事制定法中的哪些犯罪行为可以规定为自诉罪名，可以从刑法法益入手分析。刑法保护的法益有很多，包括生命、财产、自由、身体和名誉等，自诉罪所针对的法益一般应该是个人的法益[24]，因为涉及国家和社会法益的犯罪关乎国家与社会的整体利益，因此必须由刑事制定法加以调控。

（二）刑事和解制度的适用

刑事和解在西方被称为“被害人与加害人的和解”（victim-offender reconciliation，简称VOR），在西方很多国家都有着成熟的刑事和解制度，比如德国、法国、日本、新西兰。我国法学研究颇早就极为关注刑事和解制度，在我国的司法实践中更是早有先例，陕甘宁边区的刑事调解实践就是中国刑事和解的先例。

在实际情况中，刑事和解所依据的规范不外乎以下三种;其一是对当事人具有直接效力的双方约定;其二是国家刑事制定法;其三是刑事习惯法。第一种规范充分赋予纠纷当事人自主选择权，也与和解的本质相契合。犯罪行为不仅是对国家利益和社会利益的侵害，更是对受害人利益的直接侵害[25]。因此，给受害人足够的选择权来决定是否和解、选择什么规范和解也是刑事和解的应有之义。一旦和解协议达成就对双方当事人产生了约束力。第二种是国家制定法，不仅包括刑事制定法，也包括其他部门法规范，在这里可能会涉及“辩诉交易”的问题。第三种是刑事习惯法，包括刑事习惯法、乡规民约等规范。在刑事和解中，对刑事习惯法的适用会提升和解的成功率，因为对当事人来说，这些规范是他们在心理认同并在实践中长期遵循的，具有可接受性。但是，在这种情况下，有一个问题必须要注意：即刑事和解的主持人不仅要合理分配纠纷双方的权利义务，更要充当国家刑事法律权威的维护者，如果当事人选择的刑事习惯法与国家刑事制定法的理念相违背，甚至有损国家和社会的公共利益，就不能引入该刑事习惯法进行刑事和解。当然，刑事和解要有一个前提，即刑事和解对行为的“罪”与“非罪”没有任何商量的余地，“和”的只是“责”与“罚”。

从刑事和解的价值和我国农村的社会现实来看，刑事和解对于解决刑事习惯法与刑事制定法之间的冲突、构建二者的良性互动机制来说，都有很大的作用。从刑事和解的实践需求来看，基层社会中人们依然讲求“和为贵”，更愿意用和解的方式解决纠纷，有一项调查显示：在我国农村地区，刑事案件发生后，62.4%的被害人有私下和解的愿望，68.2%的加害人向被害人表达过请求私下和解的愿望，这一结果充分体现了农村民众最真实的想法与最深刻的需求。通过刑事和解中参照刑事习惯法解决纠纷能够全面地保护加害人利益、被害人利益以及社会利益，更好地体现刑事和解公正的价值;其次，通过参照刑事习惯法，刑事和解能够使一些案件的处理提高效率，合法、快速、有效地解决问题，节约司法资源，实现司法资源的优化配置。

刑事和解制度主要针对的还是那些对国家利益、社会秩序影响较小的犯罪，有其特定的适用范围和制度边界。按照新的刑事诉讼法的规定，公诉案件刑事和解适用范围是：第一，因民间纠纷引起、涉嫌《刑法》分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;第二，除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑的以下刑罚的过失犯罪案件，但是犯罪嫌疑人、被告人在5年以内曾经故意犯罪的案件不得适用当事人和解程序。具体来说，有以下几点建议：第一，在刑事和解的过程中，如果涉及对刑事习惯法的适用问题，必须确保和解双方都认同该刑事习惯法。在这里就包括两个方面：其一是对于这种刑事习惯法，纠纷双方以及法官或者检察官能够共同接受;其二是人们要对引入刑事和解的这种规范具有内在的心理确认[26]。第二，在农村地区的刑事和解中应该让该地区的民间权威力量参与到和解程序中来，充分发挥他们的价值，听取意见和建议，这样司法工作人员能更了解该地区的实际情况与刑事习惯法中的具体做法，使得和解更能让双方当事人满意。第三，可以将那些长期在基层工作但已经退休的法官、检察官纳入到和解工作中去，利用他们的专业知识和司法实践经验快速有效地解决纠纷、化解矛盾。

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