谯荣德 雷洋

关键词

数字营销

新零售

证据搜集

相比于电视广告、杂志广告等传统营销方式，新媒体的涌现使得现代营销方式更加丰富多样。从微信、微博等品牌公众号营销，到直播、视频聚合平台贴片广告及电影贴片广告，再到时尚博主KOL（Key Opinion Leader，关键意见领袖，被定义为：拥有更多、更准确的产品信息，且为相关群体所接受或信任，并对该群体的购买行为有较大影响力的人）带货（网络流行词，指明星等公众人物对商品的带动作用，现实社会中，明星们对某一商品的使用与青睐往往会引起消费者的效仿，掀起这一商品的流行潮）等等，品牌总是在通过各种渠道模式，使得自己的品牌、产品到达更多消费者。同时，由于技术的进步，各品牌方都在探索更多零售方式的可能性。跨越多渠道的新零售，已经成为零售的新趋势。

在丰富多样的营销方式和新零售的环境下，知识产权案件也无法固守传统证据搜集模式。如何根据营销方式的变化和新零售的特点，更多、更精准地搜集相关证据，是律师们在案件准备过程中需要思考的问题。本文将就商标、专利法、不正当竞争案件中经常涉及的几个证据搜集问题，进行一些探讨。

证明商标/商品包装装潢的知名度

在商标和具有一定影响商品包装装潢案件中，证据搜集的重点之一通常是商标、涉案商品的知名度，而与销量、广告相关的证据又是涉案商标/商品的知名度证据的重中之重。在数字营销和新零售的环境下，销量、广告证据的搜集方式有如下新特点：

（一）有关销量

在传统零售模式下，在搜集有关销售证据时，会考虑相关商品的审计报告、经销合同、订货单、发票、销售店铺数量和涉及区域等因素。

如今，线上销售在各品牌销售总额中的占比越来越大。每年“618”和“双十一”促销活动，天猫和京东两大电商巨头的总销量都在不断刷新纪录。

与线上销售有关的模式大致分为两种，一是品牌方直接参与经营，二是品牌方委托给第三方经营。目前，各品牌直接参与经营的线上销售的方式大致包含：各品牌官方网站直营、在电商平台（如天猫、京东等）开设品牌官方旗舰店或旗舰店、和具有直营业务的电商（如京东等）合作开设自营旗舰店、和电商平台（如唯品会等）合作开展“寄售”限时销售模式等3。天猫和京东两大电商巨头因其极高的市场占有率，已经成为多数品牌方线上销售额的主要贡献方。因此，在搜集销量证据的过程中，通常我们会着重考虑如何更好地利用天猫、京东店铺的销售数据。

就天猫、京东线上经营而言，为了更高效、专业地运营相关店铺，品牌方通常会委托善于電商经营的服务商来协助进行店铺页面的管理、发货和退换货服务等，而相关平台也会利用相关软件来协助进行店铺的管理（如天猫的“生意参谋”、京东的“商智”等）。同时，很多消费者在买到相关产品后，也会在相应的产品链接中对产品发表评论，有时还会附有图片。基于此，我们认为，至少有如下信息可被搜集用作证据：一是由第三方运营服务商协助出具的有关销量的证明及相关合同;二是天猫“生意参谋”或京东“商智”等平台提供的相关数据工具中有关销量的截图;三是相关产品链接的页面截图，其中，天猫的相关页面还会显示月销量;四是消费者的商品评论及晒图。这些证据可以很好地形成证据链，客观地证明线上销售量。

（二）有关广告

根据Emarketer的数据4，2018年，品牌数字营销的花费已经占所有媒体营销费用的65.3%，且根据预测，未来五年这一比例还会持续增长。因此，在证据搜集过程中，除了传统媒体广告相关证据，我们也需要投入更多精力思考如何更好地利用数字营销的有关信息。

与传统营销模式相比，数字营销具有投放对象精准、反应迅速、成本更低等特点，并且有可能在短时间内创造热点话题，将产品迅速打造成爆款。因此，在与之相应的有关数字营销的证据搜集过程中，除了传统有关广告证据搜集的方式（如广告费发票、广告商证明、相应媒体有关广告的报告等）外，我们还可以利用一些其他信息证明广告达到或可能达到的效果，从而让相关证据更具证明力。这些信息可包括：

1.品牌方在官方微博、微信、视频平台（如腾讯、优酷等）的官方账户等上传的包含商标、产品的相关广告的阅读、观看量和转发量。举例而言，LV于2019年5月12日发布的2020早春秀视频获得了6.1万次观看量（截至2019年5月15日）。

2.与商标、产品相关的微博热门话题（以#关键词#的形式发布微博时，该关键词即为话题词。话题是包含微博热点、个人兴趣、网友讨论等多种内容，经过话题主持人补充说明和加以设置的，与某个话题词有关的专题聚合页面。话题是微博中最重要的一种兴趣主页，微博用户可以进入话题发表微博参与讨论，同时话题页面也会自动收录含有该话题词的相关微博5）阅读量和讨论数。举例而言，2019年1月施华洛世奇契合新年主题推出红色天鹅系列产品，并在微博发起“#新年就耀红#“话题，该话题产生了6866.3万的阅读量以及3.2万的讨论数（截至2019年5月15日）。此观看量足以证明该产品、商标宣传的范围及获得的效果。

3.植入广告的电视剧、电影、综艺节目的收视率和点击量。举例而言，为搜集与桃花醉酒有关的知名度证据，我们除了可以举出其植入了《三生三世十里桃花》电视剧的证据，还可以利用该电视剧在电视台首播第一的收视率以及视频网站过百亿的点击量数据作为佐证。

4.代言人、明星、时尚博主、KOL等对有关产品、品牌推介内容的受关注度。举例而言，杨幂在2019年4月11日发了有关Adidas Originals的一款鞋产品的广告微博，该条微博收获了14.8万个赞、14.7万个转发及6.2万条评论（截至2019年5月15日）。

5.网络直播营销的收看人数以及销售数量。比如，2016年，美宝莲曾通过天猫直播，两小时卖出1万支口红。

6.投放的网络视频贴片广告、电视标版广告和创可贴广告，以及相关投放电视剧、综艺节目的受欢迎程度。所谓“网络视频贴片广告”，即在网络视频的片头或片尾插播的与视频无关的广告内容，时常与传统电视广告相似。所谓“电视标版广告”，即各电视台黄金时段、固定位置及条目中以招标形式定价的5秒广告，一般是指画面静止、没有情节，且以企业或产品LOGO、名称、主题广告语（有时附有商品图片）为基本要素电视广告短片。所谓“创可贴广告”，也称“打点广告”，指通过情景式精准打点、定制化的“不正经”文案，让观众更好地接收和记住产品卖点，为品牌实现有效的情景转化，激发用户对品牌的认同的广告9。举例而言，麦吉丽在2018年热播电视剧《延禧攻略》第45集及之后的剧集中，在视频播放平台播放之前投放贴片广告，即使平台会员也无法直接跳过该广告。《延禧攻略》的点击量、被讨论数，均可以作为广告到达大量消费者的佐证。

7.在电影院投放贴片广告的电影的观影人数。

证明涉案商标/包装装潢的在先使用

随着数字营销在整个品牌、商品营销过程中所占的比重越来越大，越来越多的品牌将官方微博、微信作为其产品最早推广的平台，其广告片的首发也通常同步在腾讯、优酷等视频聚合平台的官方账户上。此外，很多品牌方即使在第一时间并未发布相关产品广告，一些忠实的消费者也会自发将产品上传至网络（如小红书APP等）进行推介。通过保留相关的上传日期，品牌方可以证明相关商标或包装装潢由自己在先使用并售卖。

同时，由于在线销售在零售总额中的比重日趋增大，许多品牌方开始采用线上首发或线上线下同时发售的方式推出新产品。对于在线销售渠道出现的产品，即使消费者前端可能无法看到链接的上传日期，但后台的最早销售记录、消费者发布的最早评论、必要情况下向电商平台调取的网页快照，都给了品牌方另一种证明在先使用的可能。

尽管在许多案件中，上述日期的真实性往往存在争议，但一些大的网络平台都有严格的上传内容/评论的更改规则，对上传内容/评论的更改会产生新的上传日期从而使得相关日期的真实性效力增强。就微信公众号来说，在某无效宣告案件中，专利复审委员会在庭审中验证微信公众平台给与公众号对已发表文章的修改权限，可对文字及图片进行修改，但是在修改后重新发布即生成新的发布时间及新的文章，而原文章已无法通过搜狗微信搜索浏览到。”

证明涉案外觀专利不具备新颖性

现实中，一些申请外观专利的产品，由于权利人的内部设置、内部各部门之间缺乏协调等问题，往往会先于外观专利申请日投放市场或被广告披露。在数字营销和新零售的情形下，广告的在线发布、消费者在电商平台的评论、电商平台相关产品销售链接涉及的销售记录和网页快照、消费者在产品推介平台的相关推介，除了比传统营销模式和传统线下销售模式更容易使权利人证明相关产品由其在先使用，也因其更容易被检索到的特点，成为了破坏专利产品新颖性的有效证据。

目前，大量网络证据已经被运用到对外观专利无效申请的审查中以及评价报告的制作中。据统计，2016年1月至8月的外观设计评价报告中，网络证据占据所有X类文件的27.7%，其中淘宝晒图评价占据了网络证据的40.4%。

事实上，不仅仅外观专利无效申请人会提供网络证据证明相关专利的有效性，专利审查员也会在评价报告的制作过程中主动检索网络证据。因此，除了外观专利无效申请人需要在提起申请前检索相关网络证据以支持其相关主张，权利人在申请外观专利评价报告之前，亦可以在各个平台先行进行检索，确认是否存在申请日前相关设计已经被公开的证据，然后再行判断是否申请评价报告。

结语

在网络营销和新零售发展迅速的今天，知识产权律师们也需要打破传统、打开思路，更多了解相关业务运营模式，从而使得证据搜集更富有效率和成果。我们也坚信各地法院将跟随时代的步伐，对新形势下的各种相关证据越来越多地予以采纳及认可。