瞿鹏 西南石油大学 四川成都 610100

一、引言

随着时代的变迁，我国经济飞速发展，与国际社会的交流越来越广泛。在加入WTO以来，我国与美国、欧盟等发达国家的贸易摩擦也越来越频繁，特别是知识产权领域。知识产权在现有国民经济中占据重要地位，因而成为问题争议的焦点。

2007年，美国向中国就知识产权保护和实施措施问题提出进行磋商，双方并未达成有效的协议，美国上诉至专家组。2009年1月26日，世界贸易组织争端解决机构专家组裁定我国《著作权法》第4条第1款违反了著作权国际公约《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协议》。2010年2月26日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》，将原《著作权法》第4条修改为“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”然而仍未解决违禁作品著作权问题，违禁作品著作权问题的争议仍然很激烈。

同时，在面对未经我国审查通过的外国影视作品和文学艺术作品，通过网络传播，各种违禁作品、盗版作品屡禁不止。给社会管理以及原著作权人维权之路平添许多障碍。

二、违禁作品概述

我国从九十年代开始酝酿制定《著作权法》以来，关于违禁作品著作权问题一直都存在着很大争议。1991年颁布实施的《著作权法》第四条规定，依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。意味着我国对违禁作品著作权进行限制，违禁作品不受我国著作权法保护。

2010年2月26日，全国人大常委会决议通过将原《著作权法》第4条修改为“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”然而仍未从根本上解决违禁作品著作权问题。

违禁作品的定义，按照原《著作权法》第四条规定为“依法禁止出版、传播的作品”。从文理解释来看，对于违禁作品的定义，存在狭义和广义两种理解。狭义上来说违禁作品是仅指思想内容违法的作品。广义上认为违禁作品除思想内容违法外，还包括思想内容不违法，但未依法办理相应的审查许可手续而被禁止出版传播的作品。具体指：（1）非法进口、未署出版单位名称、未经依法审定的中学小学教材等出版物 （2）未经国务院电影审查机构审查通过的电影片 （3）未获出版、制作、复制、进口、批发、零售经许可的音像制品。一般认定，内容本身不违法但未获出版传播许可的作品，在其获得或重新获得审查通过或许可前，仍属依法禁止出版、传播的违禁作品。

按照我国《出版管理条例》规定，违法思想内容的作品包含：（1）反对宪法确定的基本原则的 （2）危害国家统一、主权和领土完整的 （3）泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的 （4）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的 （5）宣扬邪教、迷信的（6）扰乱社会秩序，破坏社会稳定的 （7）宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的 （8）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的 （9）危害社会公德或者民族优秀文化传统的 （10）未成年人读物含有诱发未成年人违反社会公德和违法犯罪行为的内容，含有恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康内容的 （11）有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。

因此，通过分析归纳相关法律法规，违禁作品主要包含内容违法和程序违法两类。内容违法主要指：严重危害国家主权、国家安全和破坏民族团结等危害国家利益的违反法律强制性规定的作品 宣扬淫秽、赌博、封建迷信、暴力等违背社会公序良俗的作品 侵犯他人他人著作权、隐私权等他人合法权利的作品。程序违法主要指：未提交审查批准通过的作品，例如未经我国审查批准在我国传播的涉外影视作品和文学作品 已经提交审查尚未审查通过就出版传播的作品 违法出版传播发行程序性规定的作品。

三、我国违禁作品著作权分析

1991年实施的《著作权法》第四条规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”针对该条，对于违禁作品著作权问题一直以来就有不同理解【1】。

第一种理解认为违禁作品只要满足作品的实质性要件，只要作品满足具有独创性的有形可复制的表达应当受到著作权法保护。即违禁作品只要满足作品实质要件，就应当受到著作权法的保护。这是基于著作权是作品创作完成而自动产生，是一种自然权利、不可剥夺，因此违禁作品有著作权。

第二种理解认为违禁作品不受我国著作权法保护，那么违禁作品就不享有著作权。对于未经许可而去利用传播的行为不认为是侵权，这是当然基于社会公共利益的考量。

第三种理解认为违禁作品去掉了不合法的部分，合法部分仍然受中国著作权法保护。第三种理解方式也是中国在WTO《著作权法》第四条第一款案中，中国政府在违禁作品著作权问题上的观点。

著作权是一项私权，仍需满足民事权利的基本原则。在民事基本原则中，禁止权利滥用原则和公序良俗原则来分析，违禁作品著作权的保护不应该跟社会公共利益相冲突。违禁作品的著作权保护也就没法跟正常的作品一样完全实现著作权人的私人利益，跟社会公共利益相冲突的部分注定会被公权力予以阻止。

四、违禁作品著作权完善措施

我国《著作权法》第一条规定，为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。因此，著作权法的目的是为保护文学、艺术和科学作品作者的权利，以及与之相关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。

著作权是一项私权，保护的是文学、艺术、科学领域内的智力创作成果。而违禁作品是其内容违法或者内容不违法，但未依法办理相应的审查许可手续而被禁止出版传播的作品。在一定社会时期不满足社会主流价值观的评价，并非作品不满足著作权法要求的实质性要求。随着社会的发展，对于是否违法的标准也会发生变化，为保证创作者的创作积极性，促进文化的发展。因此，对于违禁作品的著作权应该予以保护，

当然，考虑到一定社会时期的社会管理的需要，符合社会主流价值观的评价。对于违禁作品采取限期其著作权的行使。

因而，对违禁作品著作权的保护，可以采取二分法的规则。认定违禁作品受我国著作权法保护，但是是受限的、不完整的。对于违禁作品的著作权中人身权依法予以保护，作者的署名权、修改权和保护作品完整权应予以保护，防止他人侵权，这在打击盗版泛滥具有显著意义，允许并保障创作者对于其作品著作权【2】。对于违禁作品著作权中的财产权，根据社会主流价值观的评价，可以对违禁作品的财产权则采取受限的、不完整的保护，限制违禁作品在社会上传播并限制创作者财富的增加。从而达到社会公共利益对于违禁作品的社会评价。

六、结语

从社会发展的角度看，违禁作品应该受著作权保护。知识产权是民事权利的一种，具有私权利的性质。因此，民法中的基本原则比如公序良俗原则、诚实信用原则和权利不得滥用原则等一样适用于知识产权。民事主体依据《著作权法》中自动保护原则获得著作权，其仍需要遵循全力不得滥用原则。权利的行使与社会公共利益相冲突时，个人利益要服从社会整体利益。也就是说，违禁作品受著作权法保护，但对其著作权的权利进行限制。

当然，合理保护违禁作品著作权需要全方位共同努力，为了切实保护著作权人的合法权益，防止依法禁止的作品进入公共领域，我国著作权法对于违禁作品的著作权保护需要进一步完善，并且适当借鉴其他国家的优秀经验与制度【3】。

对于如何合理、有效的在社会主义市场经济条件下保护违禁作品的著作权，还需在司法实践中不断积累经验，结合实际司法实践来平衡社会公共利益和私权利益下不断创新摸索。