曾 田

内容提要：在注意力经济的背景下，网络内容平台不仅可以通过网络外部性限制竞争者进入，还能够基于版权的排他性获得独特的竞争优势，呈现出对传统内容市场的整合趋势。因其具有强大的排除竞争能力，有必要对网络内容平台的竞争与反垄断问题进行研究。由于网络平台双边市场特性为相关市场界定带来的困难，在进行反垄断分析时，不必拘泥于相关市场界定的首要规则，应将相关市场界定融合于反垄断分析的整体中。网络内容平台市场支配力表现为对潜在竞争者进入市场的阻碍，在进行竞争效应分析时，主要基于杠杆效应和关键设施原则，分析网络内容平台限制竞争行为是否使得权利人不合理地同时控制两个市场、是否拒绝许可了具有“关键性”的版权、是否阻碍了创新。

“注意力经济”催生了互联网内容平台的商业模式，知识产权竞争是网络内容平台的主要竞争方式之一。尤其对于网络内容平台而言，对特定内容拥有著作权能阻止竞争者提供相同或相类似的内容，保持该内容平台与竞争平台的差异性与独特性，增加用户对该平台的依赖。利用独家内容锁定用户注意力是现阶段网络内容平台的主要竞争手段。但也正是因为知识产权的独特排他作用，网络内容平台利用知识产权独家许可及拒绝许可等方式限制竞争者的行为也受到违反反垄断法的指控，带来了反垄断争议。随着网络内容平台中聚合程度不断提高，对网络内容平台竞争与反垄断研究具有必要性。

本文首先结合互联网注意力经济背景，对网络内容平台的双边市场特性与竞争模式进行阐述；其次以电影市场、游戏市场、音乐市场为例，对网络内容平台的“整合式”市场结构进行解析；最后，结合网络内容平台特殊的市场结构，从相关市场界定、市场支配力与竞争效应出发，对网络内容平台反垄断问题进行分析。

一、注意力经济背景下的网络内容平台竞争

通过吸引用户注意力获取利润的方式被认为是互联网中“注意力经济”的表现。“注意力经济”本身并不是一个严格的经济学概念，而是孕育于互联网产业中的新兴概念，最早提出“注意力经济”的赫伯特·西蒙（Herbert Simon）指出，随着时代的发展，“信息”一词的含义发生了变化，其不再是稀缺的资源，而是丰富的，甚至是过剩的。真正稀缺的是信息接收者的注意力，这种注意力体现为接收者为接收信息所消耗的时间。①Herbert A.Simon,Designing Organizations for an Information-Rich World, The Johns Hopkins Press,1971,p.40.

的确，注意力是一种资源，每个人的注意力都是有限的。②参见Matthew B.Crawford,The World Beyond Your Head :On Becoming an Individual in an Age of Distraction,Farrar,Straus and Giroux,2016.对于个人而言，消费信息的时间与精力是固定且有限的，最终，注意力经济是一个零和博弈，某内容获得消费者注意力的同时，其他内容就失去了该注意力。③Michael Goldhabe,Attention Shoppers! at https://www.wired.com/1997/12/es-attention/,last visited:2019-03-01.CNNIC发布的第44次《中国互联网络发展状况报告》显示，截至2019年6月，我国网民规模达8.54亿，我国网民的人均每周上网时长为27.9小时，较2018年底增加0.3小时。④中国互联网络信息中心：《第4 次中国互联网络发展状况统计报告》，载http://www.cac.gov.cn/2019-08/30/c_1124938750.htm，最后访问时间：2019 年9 月1 日。互联网已成为人们获取信息的主要方式，在中国平均每天就有8亿用户同时使用网络，平均每人每天要花费近4个小时浏览网络信息。在这样的情况下，消费者的注意力成为如今最重要的商业价值来源，这种“注意力经济”就催生了互联网内容平台的商业模式。

不同于传统的单边市场，网络平台是典型的双边市场。所谓的双边市场，是指网络平台同时具有两组不同市场的消费者，两组市场消费者对网络平台都是必不可少的，并且一边市场消费者对网络平台的需求取决于另一边市场消费者的数量，双边市场的消费者具有需求联动性。⑤参见David S.Evans,The Antitrust Economics of Multi-Sided Platform Markets,20 Yale J.on Reg,2003.间接网络外部性是网络平台双边市场最重要的特征，为了使双边市场都有足够多的消费者，网络平台必须解决“鸡生蛋与蛋生鸡”的用户基数难题。

此时，网络平台将采取各种策略尽可能吸引双边市场消费者都进入市场，最典型的是倾斜性定价策略，对价格需求弹性高的那端消费者采取低价策略。对价格需求弹性低的那端消费者采取高价策略，例如网络平台常常对网络用户端消费者采取低价或免费策略，吸引大量用户使用该平台，之后基于较大的用户基数吸引广告商进入，对广告商采取高价策略，获取高昂的广告费收益。

除价格策略之外，网络平台还常以优质的服务或优质的内容，试图将消费者的注意力留在平台，网络内容平台就是通过内容吸引消费者注意力的经营者。一方面，网络内容平台通过大量免费或低价内容吸引消费者进入，使消费者愿意花更多的时间和精力停留在其平台上，收集消费者的注意力；另一方面，网络内容平台将获取的消费者注意力出售给广告商，允许或帮助广告商以各种形式发布广告，获取收益。

由于互联网是当代消费者获取信息的主要渠道，其聚集了大量的消费者注意力，网络营销能够更快更强地传递商品信息。广告商在热门网站上投放的广告能在短短几秒内就被世界范围内的几百万甚至上千万、上亿的消费者接收，这是传统广告不可想象的。而且广告商还可基于网络平台内容对消费者进行细分，实现精准广告投放，大大提高了营销效率。

对于网络内容平台而言，虽然前期需要耗费较高的成本吸引足够多的用户进入，但其后期运营与发布广告的边际成本较低，只需要简单修改网络代码，添加文字、图片、视频等信息就可以轻松发布与更换商业广告。相比于传统媒体，网络内容平台可售卖的广告位置更加多样，包括开屏广告、banner广告、搜索词广告及推送广告等，甚至还可根据每个具体的内容售卖广告服务，例如网络视频平台常常高价出售热门视频开始播放前的广告位。而且，网络平台可基于更短的时间区间销售广告位，甚至实现每秒计费。

除了巨额的广告费外，用户在网络平台留下的数据也具有巨大的商业价值，巨大的利润吸引着大量资本进入互联网的“注意力”竞争中。这种“注意力”竞争具体体现为知识产权竞争、平台模式竞争与用户体验竞争。

（一）知识产权竞争

知识产权是立法者为了激励创新，赋予创作者在一定期限内对创作成果的垄断权。知识产权具有排他性，是一项具有“垄断性”的权利，拥有知识产权的主体可以阻止他人未经许可使用其智力成果。知识产权的排他性可以为网络内容平台带来独特的竞争优势，使平台能够利用独家内容来吸引消费者注意力，提高平台的竞争力。由此，知识产权成为互联网竞争中的宝贵资源。各大网络平台，尤其是网络内容平台，不惜花费高昂的价格购买具有知识产权的内容。

以网络视频为例，自2013年11月开始，视频内容平台的版权争夺就开始了。在电影电视剧领域，乐视视频以单集过千万的独家版权费购买了《芈月传》电视剧的网络独家版权，腾讯公司拿下美剧《权力的游戏》独家网络版权，PPTV聚力拿下《魔兽》电影的独家网络版权；在体育赛事领域，乐视视频以27亿购买了中超体育赛事2年的独家版权，腾讯视频以31.2亿获得NBA未来五个赛季的网络独家直播权，PPTV聚力体育以3年7.21亿美元总价拿下了2019—2022年赛季英超中国大陆及澳门地区独家全媒体版权，爱奇艺视频与国际网球协会签约拿下未来3年的独家网络版权。

除了视频平台之外，音乐平台的版权争夺也非常激烈。近几年，QQ音乐、虾米音乐、网易云音乐、百度音乐等平台纷纷收购独家版权。对于网络内容平台而言，拥有独家版权可以为其带来竞争优势，但这种独家授权的知识产权竞争模式是否违反反垄断法存在争议。

（二）平台模式竞争

平台模式竞争主要是针对平台上所拥有内容的形式与模式的竞争，短视频平台的兴起是平台模式竞争的典型例子。⑥参见孙山：《短视频的独创性与著作权法保护的路径》，载《知识产权》2019 年第4 期，第44 页。在短视频兴起之前，视频内容主要以长视频的形式为主。相比于长视频，短视频内容具有独特的优势，其生产成本低，在生产人群、生产方式及产出的丰富性上都优于长视频内容。此外，短视频的消费人群广，消费场景多样，吸引用户注意力的总时长更长。而且短视频开发了新的视频社交功能，满足了广大用户无聊消遣、排解孤独的需求。

以“快手”“抖音”为主的短视频平台吸引了大量的流量。报告显示，自短视频应用出现以来，短视频内容创业火爆，垂直化、精细化的短视频内容大量出现，网红、达人不断涌现，短视频的用户观看习惯得以激发，2016年短视频用户月活规模首次过亿，截至2017年12月短视频用户月活规模超过4亿，已成为主流的移动互联网应用。⑦参见《2018 年我国短视频行业市场现状及发展趋势分析》，载 http://www.chyxx.com/industry/201805/636840.html，最后访问时间：2019 年4 月2 日。

除了短视频之外，传统单向的内容传播模式也逐渐被新兴的互动内容传播模式取代。传统意义上，媒体对内容的传播都是单向的，网络内容平台创造性地开辟了新的交互式信息传输模式，使得用户可以在平台中进行问答、交流及打赏，这种独特的交互模式催生了海量的用户生成内容（User Generated Content，以下简称UGC），吸引了大量用户的参与。⑧参见倪朱亮：《“用户生成内容”之版权保护考》，载《知识产权》2019 年第1 期，第14 页。以知乎、悟空问答为代表的互动内容平台正是基于创新的平台模式获得了成功。

（三）用户体验竞争

用户体验竞争也是网络内容平台竞争的主要方式。如前文所述，网络平台需要吸引用户的注意力，尽可能增加用户使用该平台的时间，使用户在众多竞争平台中选择其平台的服务。此时，提升用户体验就非常重要。影响用户体验的内容包括平台界面设计、平台功能设计等。以今日头条为例，不同于其他资讯平台，其独特的算法技术能够计算分析出每一个用户关注的内容，其个性化与精准化的内容推送服务吸引了大量的用户。调查报告显示，近三年今日头条在新闻类APP中一直都占据最高的市场份额。

此外，以网易为代表的网络内容平台还通过增加平台社交功能提升用户体验。网易云音乐作为一个在线音乐播放流媒体平台，其在音乐平台上增加了社交功能，使得用户可以在听每一首歌的同时在平台上进行评论与互动，用户也可以创设自己的音乐电台分享给他人，具有很高的自主与互动空间。独特的用户体验为其在网络音乐平台市场竞争中带来了较大竞争优势。

总之，网络平台的竞争就是消费者注意力的竞争，无论是购买知识产权、创新平台模式，还是增强用户体验，目的都是尽可能多地吸引用户注意力。但由于知识产权的强排他性，以及网络内容平台高度整合的市场结构，网络内容平台利用独家交易、拒绝许可等方式进行知识产权竞争具有一定的反垄断风险。

二、网络内容平台的市场结构：对传统上下游市场的整合

网络内容平台市场最重要的特点就是对传统上下游市场的整合。正如前文所述，网络平台的网络外部性易产生规模效应，对于网络内容平台而言，这种规模效应不仅体现在用户增长产生的需求方规模经济，还体现在内容供给产生的规模经济。内容平台上供给的内容越多，功能越全面，对于消费者而言就越不可替代。由此整合式的平台化运营是网络平台的重要特征，也是网络内容平台运营的主要模式。

一方面，网络内容平台通过不断聚合内容资源，增强供给方的不可替代性；另一方面，网络内容平台还通过整合传统的上下游市场，减少交易成本，产生规模效应。在传统内容市场中，内容的创作、发行、传播及销售都是分开的独立市场。而在网络内容平台市场中，网络平台将传统的内容创作、发行、传播、销售市场整合在一起，进行一体化运营，共同组建成网络内容平台市场。这在电影、游戏、音乐等各个领域的内容平台都有呈现。

（一）电影市场

传统电影市场由投资方、制片方、发行方、院线组成。投资方负责电影投资，制片方负责剧本统筹、导演、演员的选聘与具体拍摄工作，例如华谊兄弟、英皇等传统电影的制片方。制片方有时也会参与影片的投资，例如华谊兄弟还成立了单独的影业投资公司。电影院是传统电影的主要传播渠道，影片制作完成后制片方就会将电影交给发行方进行发行，发行方负责电影的宣传发行工作，包括联系院线、排档期、举办发布会与首映式等。传统的发行公司有很多，包括光线传媒、影联传媒、中影集团等。电影发行之后院线负责放映电影收取票房收入，并将票房收入与投资方、制片方、发行方分成。在传统电影市场上，电影投资、制片、发行、院线的每一环节都有很多市场竞争者，可以说每一环节都可成为一个单独的相关市场。

虽然部分电影制片公司与院线试图打通电影产业链，例如华谊兄弟也从事电影投资、发行业务，打通了投资、制片、发行的电影产业链。万达公司控制着国内市场13.5%的院线业务，并涉足上游市场，成立了单独的万达影视传媒有限公司，开展影视投资、制作、发行、放映的电影产业链工作。但是总体来看，传统电影市场上，电影投资方、制片方、发行方与院线都相对独立，相互制衡。

然而，随着互联网的发展，网络内容平台打通了传统上各自独立的电影投资市场、制作市场、发行市场、传播市场，还新生了在线票务平台市场，形成一个统一的电影平台市场。具体而言，除了传统发行外，电影市场还增加了网络发行渠道，互联网作为一种新的电影传播渠道出现，电影制片人可以选择单独在院线或网络发行，或者同时在院线与网络发行。目前国内主要的网络视频内容平台有腾讯视频、优酷土豆、爱奇艺等，其中优酷土豆为阿里控股、爱奇艺为百度控股（后独立运营），影片可以选择在上述视频内容平台进行网络发行。

对于热门电影而言，网络内容平台为获得网络发行权，需要支付高昂的版权费用，而这也激发了网络内容平台自己投资制片的需求。以腾讯、阿里、百度为主的网络平台开始成立投资公司进行电影制片投资，参与投资不仅可以保证电影在投资的电影平台的独家发行，还可以分成院线的票房收入。腾讯影业成立的两年内，已参与包括《金刚：骷髅岛》《少年》等热门影片的投资与制作。除投资外，网络平台还大力发展自制剧，投资并聘请制作团队制作网络电影、电视剧、综艺节目等，这一方面减少购买版权内容的开支，另一方面也为平台增添独家内容。

此外，网络平台还涉足院线的票务业务。传统电影票务主要由电影院销售。随着电子商务的发展，网络支付成为主流，消费者习惯于在网络平台上购买电影票，由此单独的网络票务市场独立出来。现阶段主要的票务平台有猫眼票务、淘票票、微票、糯米票务等，其中猫眼票务由美团控股，淘票票由阿里控股、微票由腾讯控股、糯米票务由百度控股。由此可见，大型的网络平台如腾讯、阿里、百度已经打通了整个网络电影市场，将传统的电影投资、制片、发行及票务整合在一起，打通了传统电影市场结构内的上下游市场，形成一个独立的网络电影平台市场。电影市场结构如图1所示。

图1 电影市场结构

（二）游戏市场

传统游戏市场主要由制作方、传统终端发行方组成，制作方主要负责游戏的制作，包括暴雪娱乐、EA艺电等，游戏制作以独立的游戏公司或游戏工作室为主，一般只负责制作游戏，不参与游戏后期的发行。在电脑与移动智能设备出现之前，传统的游戏终端主要是连接在电视上或独立的游戏机，游戏市场的传统终端发行方式主要包括街机、任天堂FC/wii/switch、微软Xbox、索尼PS等，游戏制作方可以选择与任一终端合作发行游戏。传统游戏终端发行方，为了提高终端设备对消费者的吸引力，也会购买游戏的独家版权（微软公司曾收购了几家游戏制作工作室增加Xbox上的独家游戏，任天堂也有参与游戏制作）。与传统电影市场一样，传统游戏市场的制作方与发行方整体上相对独立，游戏制作市场与游戏发行市场中都各自存在激烈的竞争。

随着互联网与智能设备的发展，计算机与移动设备也逐渐成为游戏发行的主要终端，通过互联网，人们可以在线与他人一起进行游戏，比起传统的单机游戏模式，互联网的发展使得游戏的体验更加丰富。除此之外，移动设备的普及还促进了游戏全民化浪潮，以往只有购买特定游戏终端如Xbox、PS等才能进行游戏，现在人们则可以随时随地利用移动通讯设备进行游戏，这大大提升了游戏用户规模，为游戏行业带来了巨大经济利益。以手机游戏《王者荣耀》为例，该游戏注册用户已经超过3亿，日活跃人数超过5000万，玩家遍布各个年龄段与各行各业，已然成为一款全民游戏。互联网的发展与移动通讯设备的普及促进了游戏的推广，为游戏市场带来了巨大红利。

在此背景下，除传统终端外，游戏制作方也选择网络平台发行，包括PC端的平台发行与移动设备端的平台发行。PC端的平台主要表现为游戏聚合平台，例如Steam与腾讯Wegame平台。在游戏聚合平台出现之前，玩家可通过不同的游戏官方网站搜索与下载游戏，游戏聚合平台将游戏聚合在一起，减少了玩家的搜寻成本，玩家可以在Steam平台上搜索购买使用想要玩的游戏，游戏聚合平台成为未来发展的趋势。

在移动设备端的游戏发行方为各个应用市场，包括腾讯应用宝、华为应用商店、小米应用商店等。移动设备使用者可通过应用商店下载喜欢的游戏。网络游戏多为多人在线游戏，具有网络外部性，已参与玩家越多就越能够吸引新的玩家参加，因此网络游戏制作方也会选择具有用户基础的发行平台进行发行。除此之外，由于国内外市场的差异，外国游戏想要进入中国市场，需要寻找特定的游戏代理公司代理中国区的业务，现在国内市场上主要的游戏代理公司是腾讯公司与网易公司。与电影市场一样，网络游戏平台打通了传统的游戏制作市场与游戏发行市场，形成一个统一的网络游戏平台市场。例如腾讯公司与网易公司同时还是游戏的制作方，腾讯收购了许多游戏工作室，将网络游戏制作与发行结合在一起，形成一个整合程度更高的网络游戏平台市场。

值得一提的是，在网络环境中还新生了游戏直播市场。游戏直播是在线看玩家玩游戏，或者将玩的游戏视频录下来传到网上分享，其独特的内容吸引了大量的用户。主要的游戏直播平台有斗鱼、虎牙、企鹅电竞、YY、网易CC直播平台等。游戏直播与网络游戏本身是独立的市场，属于上下游市场的关系，网络游戏的直播依赖于网络游戏市场本身。同时，网游戏直播也能够促进网络游戏新用户的增加。然而，大型网络游戏平台已经开始推出自己的游戏直播平台，将自己制作发行的游戏与游戏直播平台捆绑，例如网易公司与腾讯公司都试图整合网络游戏市场与游戏直播市场，引起了新的反垄断争议。游戏市场结构如图2所示。

图2 游戏市场结构

（三）音乐市场

传统音乐市场主要由音乐制作方、唱片制作与发行方、唱片销售方组成。音乐制作方负责作曲、作词、录制、混音等一系列创作工作。音乐制作方主要由制片公司与独立音乐制作人、独立音乐工作室构成。唱片发行方主要负责将音乐作品制作成唱片，并向全国范围内的音像柜台与音像店发行销售。主要的唱片公司有国际上的环球、华纳、EMI、索尼音乐等，国内的摩登天空，太合麦田，海蝶等，这些唱片公司同时也招聘歌手、录音师等人员制作音乐，音乐制作方通常需要将歌曲版权授予唱片公司进行唱片发行，之后消费者从各个音乐商店购买唱片，包括新华书店与专门的音像商店等。销售唱片所得的收入将在音乐制作方、唱片发行方、唱片销售方之间分成。

随着互联网的出现，网络音乐平台彻底取代了唱片公司的地位，在线音乐成为主要的音乐传播渠道。面对唱片市场的窘境，唱片公司无奈只能利用音乐作品的版权获取利润，将大量音乐作品版权授予网络音乐平台进行传播，收取版权许可费。正如国内规模最大的唱片公司之一太合麦田的CEO所言，太合麦田从此不签歌手，转型做版权公司。⑨刘睿：《太合麦田转型做版权公司 传统音乐产业模式已死》，载 https://ent.qq.com/a/20110406/000087.htm，最后访问日期：2019年5 月9 日。与此同时，网络音乐平台通过收购传统唱片公司的音乐版权，聚集了大量音乐作品。目前，中国市场上主要的网络音乐平台是QQ音乐、网易云音乐、虾米音乐、百度音乐等，而其中QQ音乐拥有市场上90%音乐作品的版权。

正如电影市场与游戏市场，网络音乐平台不仅成为主要的音乐作品传播主体，还打通了原本相对独立的音乐制作市场、音乐发行市场和音乐销售市场，形成了统一的网络音乐平台市场。以QQ音乐为例，腾讯公司成立的腾讯音乐娱乐集团，不仅提供在线音乐服务，还对在线音乐服务与音乐下载服务进行销售，投资音乐制作、签约歌手与音乐制作人，保证对新增音乐的独家版权。

除此之外，腾讯音乐还开发了在线K歌平台，使得消费者能够在线付费K歌，将原来线下KTV市场与音乐制作、发行、销售市场结合在一起。另外，腾讯音乐还涉足音乐作品的衍生品市场，由此腾讯音乐娱乐集团几乎统一了传统音乐市场的全部内容。除了腾讯音乐之外，网易云音乐、阿里音乐也是主要的网络音乐平台。传统音乐市场相对分散独立的市场结构被网络音乐平台一体化的整合结构所替代，音乐版权聚合背景下的版权交易与使用也随之产生了新的反垄断问题。音乐市场结构如图3所示。

图3 音乐市场结构

三、网络内容平台市场的反垄断问题分析：相关市场界定

正如前文所述，利用独家内容锁定用户注意力是现阶段网络内容平台的主要竞争手段。但也正是因为知识产权的独特排他性作用，网络内容平台利用知识产权独家许可、拒绝许可等方式限制竞争者的行为也受到是否违反反垄断法的指控，带来反垄断争议。

2015年，华多公司针对网易公司禁止用户在华多公司旗下的直播平台上直播《梦幻西游2》，以及网易公司将其CC直播软件与游戏软件捆绑，限制用户只能在CC直播平台直播该款游戏等行为，起诉网易公司滥用市场支配地位。2017年，网易云音乐平台与腾讯QQ音乐平台就QQ音乐独占音乐版权行为是否违反反垄断法产生争议。2018年2月，国家版权局网站发布报告称，国家版权局推动腾讯音乐与网易音乐达成版权合作，相互授权音乐作品，达到各自独家音乐作品数量的99%以上，并商定进行音乐版权长期合作。⑩国家版权局：《国家版权局推动腾讯音乐与网易云音乐达成版权合作》，载 http://finance.people.com.cn/n1/2018/0210/c1004-29816997.html，最后访问日期：2019 年2 月1 日。2019年8月，腾讯音乐遭国家市场监管总局大规模反垄断调查。⑪参见《腾讯音乐遭国家市场监管总局大规模反垄断调查》，载https://c.m.163.com/news/a/EMFOM23S0001899O.html?spss=wap_refl uxdl_2018&spssid=294909f4ecb2c3f528ab66f698ae8eca&spsw=18&from=timeline&isappinstalled=0，最后访问日期：2019 年8 月13 日。网络内容平台行使版权行为在何种程度上将违反反垄断法值得深入研究。

（一）界定网络内容平台“相关市场”存在许多困难

在反垄断分析中，相关市场界定至关重要。一方面，行使垄断行为的主体要求具备一定市场支配力，市场支配力判定与企业的市场份额相关，而企业的市场份额又取决于所界定的相关市场的范围；另一方面，在进行垄断行为竞争效应分析时，需要判断该行为所造成的损害后果是否达到损害市场公平竞争秩序、消费者利益和社会公共利益的程度，此时也需要在相关市场范围内进行分析。因此，界定相关市场可以说是衡量企业市场支配力和决定该企业行为是否具有反竞争效应的关键步骤⑫Eastman Kodak Co.v.Image Technical Servs.,Inc.,504 U.S.451,469 n.15 (1992).，通常相关市场界定的范围大小就决定了反垄断裁判结果的走向。

对于某一行为是否违反反垄断法，传统分析的步骤如下：首先，界定涉案产品的相关地域市场和相关产品市场；其次判断涉案主体在该相关市场中是否具有市场支配力，判断具有市场支配力之后，分析该涉案主体是否具有滥用市场支配地位的行为，该行为是否具有破坏市场竞争秩序的消极效果。如果是，则该行为违反了反垄断法；若不是，则不违反。相关市场界定是现阶段进行反垄断分析不可避免的首要步骤。

针对知识产权的特殊性，1995年美国司法部出台了《美国知识产权反垄断指南》，对知识产权的相关市场界定进行了阐明。美国司法部将知识产权所涉及的市场分为创新市场、技术市场与产品市场。2017年最新修订的《美国知识产权反垄断指南》将知识产权市场概括为研发市场（Research and Development Markets）、技术市场（Technology Market）与产品市场（Goods Markets）。⑬Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property，U.S.Department of Justice and the Federal Trade Commission，2017.1.12,pp.8-14.虽然美国司法部指南中并没有对著作权相关市场进行单独阐明，但是类比专利领域，著作权相关的市场可分为：创作市场、版权市场、产品与衍生品市场。所谓创作市场是指版权作品创作以及潜在创作领域竞争者所构成的市场，与专利一样，在涉及文化企业兼并的时候，需要特别考虑是否会对创作创新产生影响。例如美国文化产业巨头迪士尼公司收购福克斯公司就经过了反垄断部门的批准。所谓版权市场是指某作品的版权及其可替代作品版权所构成的版权交易市场，这里的版权替代性也是针对下游市场的版权需求方而言的。所谓产品与衍生品市场是指基于版权内容所制作的产品、衍生品及其替代品形成的市场。

在网络环境中，网络内容平台的相关市场界定遇到了困难。一方面，传统内容市场上的内容创作、发行、传播、销售等环节非常独立，创作市场、版权市场、产品与衍生品市场泾渭分明，各自可形成一个独立的相关市场。然而在网络环境中，网络内容平台将传统内容产业中的各个环节融合在一起，形成了一个整合性的内容平台。此时，如果按照传统的方式将网络平台划分为创作市场、版权市场、产品与衍生品市场，将导致界定的网络内容平台相关市场的范围过窄。若将网络内容平台整体划定为一个相关市场，则可能导致划定的相关市场范围过宽，影响后续对网络内容平台市场支配力的判断。

而且，对于网络平台注意力竞争中起关键作用的版权内容而言，是否可以将其单独划定为一个相关市场是存在争议的。在华多公司诉网易公司滥用市场支配地位案⑭广州知识产权法院（2015）粤知法商民初字第25 号民事判决书。中，华多公司提出将《梦幻西游2》的网络游戏服务市场视为单独的“相关市场”，网易公司在其中具有市场支配力。网易公司在抗辩中提出，其《梦幻西游2》所在的“相关市场”应是中国境内的网络游戏市场，网易公司在相关市场未构成支配地位。广州知识产权法院经审理驳回了原告诉求，法院否定将《梦幻西游2》的网络游戏服务市场视为该案的“相关市场”，原因在于未证明存在较为紧密替代关系的一组或一类商品。另一方面，网络内容平台的特殊性使得适用于传统市场的相关市场界定方法有时不能够直接适用于网络环境中，为相关市场界定带来了更大的困难。传统上，需求替代、供给替代是市场竞争中的主要制约因素，因此界定相关市场主要基于需求替代与供给替代展开，所涉及的方法包括供给替代法、需求替代法、需求交叉价格弹性法、假定垄断者测试法等。以传统市场上主要采用的假定垄断者测试为例，我们使用SSNIP（Small but significant and no transitory in price）测定相关市场，主要是判断假定垄断者提价5%后其是否还有利可图。然而在双边市场中，由于双边市场的消费者消费需求的联动性，使得消费者的需求弹性增强，存在乘数效应。传统的SNNIP测试法只单独考虑了一边市场的需求价格弹性，容易使得相关市场界定得太过狭窄，在双边市场中适用受限。另外，网络平台的免费模式缺乏界定相关市场的基础价格，为假定垄断者测试法的适用增加了障碍。

总之，界定网络内容平台相关市场存在许多困难，结合近年来学界提出的弱化相关市场界定的观念，本文以为放弃相关市场界定的必要性是分析网络内容平台反垄断问题的可行之路。

（二）网络内容平台“相关市场”界定并非必要步骤

近年来有学者提出抛弃相关市场界定的必要步骤，直接进行竞争效应分析。美国最高法院在Federal Trade Commission v.Indiana Federation of Dentists（IFD）案⑮Federal Trade Commission v.Indiana Federation of Dentists,476 U.S.447（1986）；转引自数字市场竞争政策研究：《越过市场界定：市场力量的直接证明》，载http://www.ctoutiao.com/510288.html，最后访问日期：2019 年2 月4 日。中采用“直接”的方式证明被诉企业具有市场支配地位。美国最高法院指出，市场界定和市场力量调查的目的就是要判定某种安排对竞争是否有可能造成真正的负面影响，有了“实际的负面影响（如降低产出）的证据”就用不着在去调查市场力量了，市场力量不过是“负面影响的替代品”而已。

2010 年，美国司法部和FTC 大幅度修订了其横向合并指南（Horizontal Merger Guidelines or Guidelines），指南强调相关市场界定在反垄断分析中并非必不可少，可通过其他一些“直接”方式，例如在合并案件中利用剩余需求分析得到有关市场竞争状态的信息，这在合并案件中，相关市场界定从必经步骤成为了一个辅助工具。随后，美国著名反垄断理论家Kaplow在哈佛法律评论上发表文章，对相关市场界定进行了否定。这将相关市场界定的存废争议推向高潮。

Kaplow教授指出，相关市场界定与市场份额在竞争法制度中发挥着突出的作用，核心理由是它提供了一种对市场支配力进行推断的有用手段。传统观念认为，市场份额与同质商品市场的市场支配力有关，将主体的市场支配力与其市场份额、需求弹性、供给弹性联系起来。但是这种方法仅限于同类商品市场（homogeneous goods market），一旦市场包含了不完全替代品（imperfect substitutes）时，市场份额的高低与市场支配力之间的关系并没有那么明确，换句话说，市场份额、市场的集中程度与是否拥有市场支配力之间没有必然的联系。传统上，相关市场界定是服务于市场份额测量的，帮助推断是否拥有市场支配力，若市场份额、市场集中程度与市场支配力之间的关系弱，那就没有必须先界定相关市场的必要了。在此背景下，相关市场的界定并没有为人们判定市场支配力存在与否提供更多的信息，甚至还可能因为相关市场界定的偏差导致错误的结论。此时相关市场界定过程是多余的。⑯Louis Kaplow,Why (Ever) Define Markets,124 Harv.L.Rev.438,2010,pp.515-517.Kaplow认为，是否具有市场支配力才是反垄断分析的重点，要求必须先进行相关市场界定将对测量市场支配力方法的创新施加很大限制，当有直接的方式可以论证市场支配力时，无需界定相关市场。测试者可以利用现有的最优信息评估市场支配力，分析竞争效益，对相关市场的界定可以成为最后一步。⑰同注释⑯。

因此，在对网络内容平台进行反垄断分析时，不必拘泥于相关市场界定为第一步骤：一方面，现阶段使用的相关市场界定方法都存在一定瑕疵，准确界定相关市场范围非常困难，而这种困难在网络环境中更加显著。当前相关市场界定取决于法院的判断，法院通常综合使用多种方法尽可能准确确定相关市场的范围，但其结果也常常因为各种矛盾和瑕疵饱受质疑。另外，网络平台的特殊性为相关市场界定带来了更大的困难，使得适用于传统市场的相关市场界定方法有时不能够直接适用于网络环境中，为相关市场的界定增加了障碍。另一方面，对于网络内容平台市场而言，市场支配力不仅体现在市场份额与提高价格的能力上，还包括对竞争者进入市场的阻碍、对创新的阻碍等，此时网络内容平台的相关市场界定应当是综合市场支配力认定、竞争效应分析后的结果，非一开始进行市场支配力认定的基础。正如Kaplow教授所言，相关市场界定只是市场支配力认定与竞争效应分析的辅助步骤，需根据市场支配力的不同表现形式决定相关市场界定的必要与否，以及如何界定。对网络内容平台市场进行反垄断分析时不需要拘泥于相关市场界定为第一步骤，尤其是面对相关市场界定困难的时候，需要敢于越过相关市场界定的第一步骤，直接进行市场支配力与竞争效应分析。

必须明确的是，否定相关市场界定在网络内容平台反垄断法中的必要第一步骤，并非否定了相关市场界定的重要性。它是指在网络内容平台市场的反垄断分析中，相关市场界定、市场支配力认定及竞争效应分析不再是泾渭分明的步骤，而是杂糅在一起，相关市场界定是融合于市场支配力认定与竞争效应中的，可能只有在最后才能准确划清相关市场的范围。

因此，在对网络内容平台市场的反垄断问题进行分析时，不需要拘泥于相关市场界定为第一步骤，尤其是面对网络平台相关市场界定困难的时候，需要敢于越过相关市场界定的第一步骤，直接进行市场支配力与竞争效应分析。

四、网络内容平台市场的反垄断问题分析：市场支配力认定

知识产权确实可以为权利人带来市场竞争的优势地位，但是拥有知识产权并不等同于具有市场支配力。换句话说，知识产权并不必然能为权利人带来反垄断法意义上的市场支配力。在版权领域，每个作者都对其创作的内容享有版权，能够排除竞争者未经许可对其原创内容的复制，但是这并不代表其创作的内容都可以获得市场成功。尤其在文化消费中，消费者对版权内容具有很强的消费偏好，无论多热门的电影，总会有许多消费者不喜欢，无论多冷门的小说，总会对一些读者产生吸引。

因此，基于文化消费市场中版权作品的可替代性，版权人很难依据单个作品获得市场支配力，很难基于单个作品版权获得限制他人进入市场的能力。正如美国第一巡回上诉法院法官在Data General Corp诉Crumman案⑱Data Gneral Corp.v.Grumman Sys.Support Corp.,36 F.3d 1147,1170(1st Cir.1994.).中指出，当主张的市场支配力是与版权相关的时候，往往很难被认定违反反垄断法。但是，当获得某作品的版权许可是被许可人进入相关市场的条件时，或当大量作品的版权在一个权利主体上聚合时，版权交易对市场竞争产生的影响就不可同日而语了。此时，版权对市场竞争的损害并不是由于行使版权本身，而是版权人通过行使版权控制市场的行为。⑲Herbert Hovenkamp,Mark D.Janis &Mark A.Lemley, IP and Antitrust，second ed,Wolters Kluwer, pp.3-62.具体而言，网络内容平台基于版权的市场支配力可能源于以下几个方面。

（一）市场支配力来源于版权聚合所带来的不可替代性

在版权市场中，利用版权聚合带来市场支配力的案例屡见不鲜，例如传统上出版商、唱片公司、集体管理组织，以及现代的网络音乐聚合平台等都受到过反垄断的指控。对于出版商而言，尤其是对于替代程度低的优质科学学术类文献出版商而言，当某个期刊公司聚集了所有该领域的优质内容，其在该领域的期刊市场就可能具有市场支配力。在印度的Springer案⑳Prints India v.Springer India,Case No.16/20101,Order of the Competition Commission of India of 3,2012.中，Springer于2002年进入印度市场，并说服STM（科学、技术、医药）部门的33家印度领先研究机构使用Springer作为其期刊的出版商和独家发行商。为了留在市场中，另一个印度出版商需要接受Springer提出的不合理交易条款，由此该出版商针对Springer提出了反垄断诉讼。

除了出版商，唱片公司与集体管理组织也常常作为违反反垄断法的对象。1908年5月4日美国国会提出的设立强制许可条款的原因主要是担心唱片公司和“还原钢琴”制造商通过收购音乐版权垄断该行业。211909 U.S.House Committee Report:H.R.REP.No.60-2222 at 8 (1909).2018年5月，云南省昆明市中级人民法院就云南大明星欢乐园娱乐有限公司诉中国音像著作权集体管理协会滥用市场支配地位案22云南省昆明市中级人民法院（2017）云01 民初1782 号民事判决书。作出一审判决，该案中法院并未否认中国音像著作权集体管理协会因为聚合音乐版权具有市场支配地位，而是以其收费合理，发放一揽子许可是为了降低成本，提高交易效率，并非获取垄断利润等理由认为中国音像著作权集体管理协会不构成滥用市场支配地位。

在网络环境中，网络内容平台比传统广播、电视、报纸等媒介的内容聚合程度要高得多。以音乐市场为例，传统唱片市场上三大巨头索尼、环球、华纳公司平分主要音乐版权，目前，QQ音乐平台一家就聚合了这三大唱片巨头所拥有的所有音乐版权。除此之外，以爱奇艺、腾讯视频、优酷土豆为首的互联网视频内容平台拥有市场上几乎所有视听作品的版权。可以说，一个网络视频内容平台所拥有的版权资源是传统电视台的好几倍。加上网络外部性的存在，网络内容平台具有强大的市场支配力，其采取版权独家交易、拒绝许可等行为具有更强的限制竞争能力。

（二）市场支配力来源于版权对进入市场与市场竞争的关键性作用

相比于专利，版权领域的相关案例较少，在欧州发生过两起与版权相关的案例。第一起是1995年的Magill案23Cases C-241/91 and C-242/91 RTE and ITP v Commission (“Magill”) [1995]ECR I-743.，该案涉及电视节目预告信息的许可，在爱尔兰和北爱尔兰地区的三家电视公司RTE、BBC和ITP拒绝将其节目预告表信息许可给位于都柏林的Magill电视指南公司，供其刊登在新出的综合性电视周刊上。爱尔兰高等法院认为，电视公司的节目单对于Magill这种希望发行一本包含所有电视频道的节目信息的电视指南来说是必不可少的原材料，依据爱尔兰版权法，电视公司有权获得对其节目预告表的版权保护，该拒绝是滥用市场支配地位的行为。因为其阻止了一种新产品的进入，该新产品即综合性电视指南周刊有着巨大的消费者需求。电视公司的行为属于利用支配地位阻止新产品进入市场，从而为自己保留指南周刊派生市场的行为。

在德国的IMS Health案24Case C-418/01 IMS Health GmbH &Co.KG v.NDC Health &Co.KG [2004]ECR I-5039.中，IMS Health是全球领先的为医药健康产业提供专业信息和战略咨询的公司，其拥有一项名为“1860板块结构”（1860 brick-structure）的信息采集工具。该工具已经在德国的制药业市场上占据了统治地位，并成为制药公司赖以获取相关数据的重要途径。当竞争者想进入数据服务市场时，不可避免需要使用“1860板块结构”，而IMS以对该信息采集工具的版权为由拒绝许可给竞争公司。德国法院在判决中指出，该工具是进入相关市场所必须的，IMS公司拒绝许可的行为违法。

在上述案件中，法院将版权类比为传统意义上的关键设施，被许可人未获得权利许可无法进入相关市场与权利主体进行竞争，获得该作品版权对于市场竞争的必要性使其版权人拥有限制他人进入市场的能力。

在网络内容平台市场中，网络内容平台主要以内容吸引用户注意力的方式获取广告费收益。此时主要吸引注意力的热门电影、电视剧、游戏等，可能具有不可替代性，尤其对于下游衍生市场而言，使用这些热门内容往往是进行市场竞争的重要条件。然而，大部分作品都具有很强的市场替代性，只有当该作品版权对下游市场而言具有不可替代地位的时候，版权人才可能基于单个作品版权取得市场支配力。

（三）市场支配力还可能来源于权利人对作品传播或发行渠道的控制

传统上，相关案例主要发生在电影市场。在奥地利的一起案件中，电影院的经营者起诉了奥地利的一家电影发行商，该电影发行商在该国经营着相当数量的多功能影院。电影院经营者诉称，该电影发行商为了维持自己在院线市场的竞争优势，拒绝向竞争对手的其他院线发放许多流行电影的许可，或推迟订单确认，迫使电影院更改节目，拖延广告材料供应，拒绝提供电影预览版本，等等，滥用市场支配地位，违反了反垄断法，奥地利最高法院在裁决中支持了电影院经营者的诉求。

奥地利法院在判决中指出，电影院市场依赖于流行的电影节目放映，电影院所放映电影的规模大小都取决于电影发行商对电影院的影片供应，此时基于需求替代的分析，流行电影的发行商具有很强的市场支配力。25Austrian Supreme Court (Oberster Gerichtshof),4 April 2005,Case 16 Ok 20/04；quoted from Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law,Copyright,Competition and Development,December 2013，p.162.值得一提的是，在之后的一起案件中，奥地利最高法院也指出，电影的相关市场界定并不必然是某一类型的所有电影的市场份额，需求替代性的强弱与电影经营者不得不依赖于某些流行大片电影营利的具体情况有关，由此电影院线对于流行大片具有很强的依赖性，根据需求替代的分析，流行性的大片可以定义为一个独立的相关市场，此时拥有该电影版权的发行商拥有100%的市场份额，具有强大的市场支配地位。26Austrian Supreme Court (Oberster Gerichtshof),16 July 2006,Asterix bei den Olympischen Spielen,Case 16 Ok 6/08,part 6.2；quoted from Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law,Copyright,Competition and Development,December 2013，p.163.

在网络内容平台市场中，网络内容平台往往都从事作品发行及传播业务。当某平台控制着主要的作品发行或传播渠道时，其可基于对渠道的控制获得市场支配力。在网络游戏平台市场中，当某游戏平台控制着主要的PC端游戏发行时，其他游戏制作者需要依靠该发行渠道进行游戏发行，此时该平台可采取拒绝许可等方式限制竞争者游戏作品的发行。当主要消费者都在同一视频网站观看电影时，该视频平台控制着电影的主要在线传播渠道，其他电影作品权利人需要依靠该传播渠道进行作品传播，此时该平台就可依据对内容传播渠道的控制获得市场支配力。

总的来说，网络内容平台基于版权获得的市场支配力往往体现在对市场竞争者的市场进入阻碍与竞争限制方面，该市场支配力的体现很难用价格进行测算。传统的勒纳指数27勒纳指数是由 Abba Lerner 提出的，是利用产品价格与边际成本的差异程度来衡量公司的市场力量，即衡量公司超边际成本定价的能力。具体测算是勒纳指数=（价格-边际成本）/价格，勒纳指数的范围为0-1，在完全竞争情况下，产品按照边际成本定价，勒纳指数为0，相反，勒纳指数越高表示公司超边际成本定价能力越强，市场力量越强。在界定网络内容平台市场支配力时并不适用。此时市场支配力的认定可结合市场中的替代性、潜在竞争者进入的可能性、以及特定市场结构中，下游市场对市场主体的依赖程度等综合衡量。市场中的替代性越弱，潜在竞争者进入可能性越低，下游市场对其依赖性越高，市场支配力越高；反之，市场支配力越低。

五、网络内容平台市场的反垄断问题分析：竞争效益分析

当知识产权人将权利的“排他性”转变成对市场竞争对手的排斥，影响公众对技术或信息的使用，或试图压制他人创新时，就可能会受到法律上的规制。28[美]克里斯蒂娜·博翰楠、赫伯特·霍温坎普著：《创造无羁限：促进创新中的自由与竞争》，兰磊译，法律出版社2016 年版，第291 页。尤其对于存在网络效应的产业而言，如果市场内的企业具备垄断地位，并且已经建立起了广泛的消费者基础，企业所实施的纵向经营策略就很有可能产生限制竞争的效果。29A.Douglas Melamed, Network Industries and Antitrust, 23 Harvard Journal of Law &Public Policy 147 (1999)；转引自[英]史蒂文·D.安德曼编：《知识产权与竞争策略》，梁思思译，电子工业出版社2012 年版，第40 页。企业利用“网络外部性”“平台经济”或“知识产权聚合带来的规模效应”进行知识产权交易时采取纵向限制策略，将会产生更严重的损害后果。因为竞争者很可能需要耗费巨额成本获得相当规模的消费者，或者从无到有聚集新的版权内容，产生市场进入障碍。因此，网络平台利用知识产权进行限制竞争的行为愈发受到反垄断法的关注，这里的行为包括但不限于知识产权拒绝许可、知识产权独家交易及利用知识产权搭售等。

正如上文所述，网络内容平台的市场支配力来源主要有三个方面：一是来源于版权聚合所带来的不可替代性；二是来源于版权对进入市场与市场竞争的关键性作用；三是来源于权利人对作品传播或发行渠道的控制。对此，在进行相关行为的竞争效应分析时，可基于杠杆效应与关键设施原则，分析行为对市场竞争与创新的影响。

（一）杠杆效应的适用:是否意图控制两个市场

杠杆原理30李剑著：《搭售的经济效果与法律规制》，中国检查出版社2007 年版，第108 页。通常被解释为企业利用其在一个市场上的垄断力量来获得在另一个市场上的垄断力量。31William F.Dolan,Developments in Private Antitrust Enforcement in 2000,1252 PLICORP 891,978(2001).在这种方式下，企业将同时控制两个市场，因此，具有杠杆效应的很多行为都被认为是违反了反垄断法。

理论上来说，具有杠杆效应的行为包括搭售、捆绑、独家交易等方式。斯坦福大学知识产权法教授Lemley指出，搭售的安排限制了被许可人的自由，同时又可能排斥被搭售商品市场上的竞争，使许可人的市场支配力延伸至其他市场，导致知识产权市场之外的其他市场竞争受损。32同注释⑲。在实践中，法院则侧重于分析市场主体对垄断力量的利用方式，是否会将原来自由竞争的市场变成垄断，或者利用垄断力量控制下游市场产品的价格与产量。在这里，杠杆效应重点关注的是第二个市场结构的改变，垄断者是否将第二个市场由原本的竞争市场变成了垄断市场，而这种结构的改变并不是因为垄断者提供更好的产品或较低的价格，而是因为垄断者在另一个市场具有支配力量，这种市场结构的改变影响了消费者的选择。

在进行竞争效应分析时，反垄断审查机构基于杠杆原理需要同时考虑该行为产生的反竞争影响，以及可能实现的效率。以捆绑行为为例，反垄断审查机构需考虑卖方在捆绑产品中是否具有市场支配力、捆绑的安排是否会对捆绑产品或被捆绑产品的相关市场竞争产生不利影响、这种安排是否是基于效率的考虑、所获得的效率是否超过了其反竞争效应。

例如，2012 年法国竞争管理机构针对新闻报纸市场作出了一项裁决，该案涉及Presstalis新闻发行公司是否意图同时控制新闻分发市场与新闻报纸批发市场。Presstalis新闻发行公司在法国新闻报纸分发市场占据主要的市场份额，其在与新闻报纸批发商的合同中制定了防止批发商与出版商建立直接联系的内容，从而阻碍其他竞争的报纸分发商与之竞争。最终Presstalis新闻发行公司终止了这项行为。33French Competition Authority (Autorité de la concurrence),decision no.12-D-16 of 12 July 2012；quoted from Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law,Copyright,Competition and Development，December 2013,p.158.

又如在针对电视节目发行者利用捆绑播放设备解码器（decoder）销售的方式意图控制播放设备市场的竞争。在卢森堡，一家电视节目发行公司意图通过迫使客户购买特定机顶盒的方式限制机顶盒市场的竞争，卢森堡反垄断委员会经审理认为，该公司滥用了其在电视节目发行市场的地位，将电视节目服务与“机顶盒”捆绑销售，排除市场中其他的“机顶盒”的生产者，而且迫使顾客接受一些功能，例如节目指南、视频点播等。最后，卢森堡法院裁决不准将提供电视节目服务与机顶盒的销售捆绑，并且需向消费者提供最简便的机顶盒作为选项，使其不必要接受其他附加功能。34Competition Council (Conseil de la concurrence) of Luxembourg,Decision no.2010-FO-02 of 10 December 2010,Coditel；quoted from Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law,Copyright,Competition and Development，December 2013，p.168.

在考虑网络内容平台是否利用在版权市场的不可替代性、或在发行与传播渠道的控制上基于杠杆原理影响其他市场竞争时，需要考虑网络内容平台的搭售、捆绑、排他性交易和掠夺性定价等行为是否不当地将其市场支配力传导到其他市场，限制了市场的竞争。

以华多公司诉网易公司滥用市场支配地位案为例。首先应当考虑网易公司是否在相关市场具有市场支配力，分析获得《梦幻西游2》游戏的版权许可是否对网络游戏直播平台市场而言是不可替代的；其次，分析网易公司将《梦幻西游2》游戏与其自身的CC网络游戏直播平台捆绑的行为是否对网络游戏直播市场造成限制竞争的影响，是否限制了网络游戏直播市场中竞争者的数量，或限制了竞争者的竞争能力，从而使消费者只能选择网易CC游戏直播平台观看游戏直播；最后，应当分析是否对第二个市场的垄断会造成比第一个市场垄断更多的利益，并且造成的经济损失会比市场上只有一个垄断的时候来得多。假设网易公司同时垄断网络游戏直播市场时所获得的效率收益是否会超过不必要的经济损失，当垄断者通过市场支配力传导造成更大的经济损失时，该行为应当被禁止。

（二）关键设施原则的参考：是否拒绝许可“关键性”知识产权

受芝加哥学派市场自由理念影响深远，美国司法实践一直以来对知识产权人拒绝许可行为的规制非常包容，许多案件都判决不构成知识产权滥用或违反反垄断法，直到将关键设施理论应用到知识产权拒绝许可的判决中。

关键设施理论主要适用于铁路、港口等重要有形设施。该理论认为，关键设施的拥有人有义务让他人分享这一设施，而拒绝与他人分享则违反《美国谢尔曼法》第2条。35[美]赫伯特·霍温坎普著：《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》，许光耀等译，法律出版社2009 年版，第338 页。虽然美国法院在知识产权拒绝许可的相关判决中提及了关键设施理论，但是并未专门针对知识产权对该理论适用进行发展和完善，只是在个别案件中用关键设施理论进行分析。在Poster案36Poster Exch,Inc v.Nat'1 Screen Serv.Corp.431F.zd 334.338-40(5th Cir.1970).中，法院指出，版权人拒绝对其竞争者提供受版权保护的促销性材料与海报的行为违反了关键设施理论；在1995年的Montgomery County Ass'n of Realtors案37Montgomery Cty.Ass'n of Realtors v.Realty Photo,783 F.Supp.952 (D.Md.1992).中，美国法院认为，拒绝许可受版权保护的房地产目录违反关键设施理论，原告要想获得胜诉，就必须证明受版权保护的房地产目录为关键设施。

相比于美国，欧洲法院对待拒绝许可行为的态度更加严厉，在许多案件中都依据竞争法对知识产权人作出了否定性的判决,并将关键设施理论发展适用于知识产权的一系列判决中，例如Magill案38同注释23。与IMS Health案39同注释24。等，并提出了具体的判定标准，这些标准概括来说包括：（1）知识产权人是具有市场支配地位的企业；（2）该知识产权是进入下游相关市场所“必不可少”的；（3）知识产权人拒绝许可行为排除了下游市场的有效竞争；（4）这一拒绝行为阻碍了“新产品”的出现；（5）拒绝许可行为没有合理的理由。40李兆阳：《知识产权人拒绝许可行为的反垄断法分析》，载《河南财经政法大学学报》2018 年第3 期，第99-106 页。其中，该知识产权许可是否是进入下游市场所“必不可少”的，拒绝许可行为是否阻碍了“新产品”的出现成为分析的关键。例如在Magill案中，爱尔兰高等法院认为，电视公司拒绝许可节目单是滥用市场支配地位的行为，因为其阻止了一种新产品的进入，该新产品即综合性电视指南周刊有着巨大的消费者需求。电视公司的行为属于利用支配地位阻止新产品进入市场，从而为自己保留指南周刊派生市场的行为。41同注释23。根据欧盟法院的观点，判断是否属于“新产品”的标准仅要求与现有产品具有一定差异性，并具有潜在的消费需求即可，阻止具有潜在消费者需求的“新产品”出现是损害消费者利益的直接体现。

在分析网络内容平台拒绝许可行为的竞争效应时，分析重点是拒绝许可的版权是否对进入市场而言具有“关键性”的作用，对竞争者或下游市场主体而言，是否是“必不可少的”，是否会排除下游市场的有效竞争，阻碍具有潜在消费者需求的“新产品”出现。在网络内容平台注意力竞争的背景下，对于主要吸引注意力的热门电影、电视剧及网络游戏等，可能具有不可替代性，尤其对于下游衍生市场而言，使用这些热门内容往往是进行市场竞争的重要条件。

例如某网络游戏的直播是游戏直播平台消费者主要观看的内容时，该网络游戏的版权许可对于游戏直播平台而言可能是必不可少的，此时拒绝许可会带来限制竞争的效果。但是，对版权内容认定“关键性”是非常严格的。实践中，由于消费者在文化消费上具有很强的消费偏好，单一作品的版权很难获得“关键性”的地位。然而，一旦版权内容聚合于特定的网络内容平台，该聚合后的作品版权就容易获得“关键性”地位，例如对华语乐坛的主要流行音乐作品版权进行聚合后，对于华语乐坛流行音乐衍生品开发生产者而言，获得这些聚合版权的许可是必不可少且不可替代的，此时聚合版权的内容平台的拒绝许可行为，将直接阻碍被许可者进入下游衍生品开发市场。当下游市场主体意图开发区别于现有产品的“新产品”时，拒绝许可关键性的知识产权将阻碍具有潜在消费需求的“新产品”的出现，会损害市场竞争与创新，应受到反垄断法规制。

值得一提的是，现阶段关键设施原则主要被应用于拒绝许可行为的分析中。除了拒绝许可，其他限制竞争的行为也同样可参考该原则进行分析。例如，对于独家交易而言，如果通过独家交易不合理地阻碍了其他竞争者进入市场，或者阻碍其他竞争者获得必要的供应来源，则可能违反反垄断法。42Cherokee Labs.v.Rotary Drilling Servs.,383 F.2d 97 (5th Cir.1967),cert.denied,390 U.S.904 (1968).

结语

“注意力经济”的确带来了市场效率的提升，但由于网络外部性的存在，网络平台市场往往存在较高的进入门槛，市场集中程度较高，常常引发反垄断争议。尤其对于网络内容平台而言，其不仅可以通过网络外部性限制竞争者进入，还可基于版权的排他性获得独特的竞争优势。剖析网络内容平台的市场结构，不难发现网络内容平台市场呈现出对传统内容市场的整合趋势，具有强大的排除竞争能力。

网络平台的双边市场特性为相关市场的界定带来困难，在进行网络内容平台反垄断分析时，可不必拘泥于相关市场界定的首要规则，而更适合将相关市场界定、市场支配力与竞争效应分析融合在一起，将相关市场界定融合于反垄断分析的整体中。

网络内容平台的市场支配力可来源于版权聚合产生的不可替代性、版权内容的关键性以及平台对内容发行与传播的控制上。在进行竞争效应分析时，可主要基于杠杆原理和关键设施原则，分析网络内容平台拒绝许可、搭售、独家交易及垄断性定价等行为是否使得权利人不合理地同时控制两个市场、是否拒绝许可了具有“关键性”的版权、是否阻碍了创新等。

总之，当版权愈发成为市场竞争中的工具时，不仅应当考虑版权保护对激励创作投资的重要性，也应当重视版权使用对市场竞争的影响。尤其在网络内容平台的市场竞争中，反垄断分析将会至关重要。