何雨潇（西北政法大学）

蒋文玉（重庆市长寿区人民法院）

民事诉讼中经常出现当事人及其代理人因为客观原因无法通过自身获取相应证据，而法院则由于司法资源有限，很难满足当事人提出的由法院调查证据请求的情况，从而导致当事人诉讼权益难以实现的问题。为解决这一问题，最高人民法院出台了《关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》（以下简称《五五改革纲要》），提出要“全方位、立体化、精细化”推进民事诉讼制度改革，健全诉讼程序、诉讼制度，律师调查令制度则是其中的一项较佳选择。截至目前，全国以重庆、北京、上海、安徽和江苏等五省市高级人民法院为代表，在民事诉讼中相继探索试行律师调查令制度，其制定依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、《中华人民共和国律师法》第35条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第94条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条的相关规定。然而，由于这一制度并未得到立法的直接认可，制度本身亦存在诸多需完善之内容。本文对民事诉讼律师调查令的实践问题及制度完善进行研讨，以期为制度的建构与完善提供参考。

一、民事诉讼律师调查令制度的实践观察

我国民事诉讼中，立法上至今未能规定律师调查令制度，但从全国的司法实践来看，已有重庆、北京、上海、安徽和江苏等部分高院出台了有关制度规定①陈维君：《民事证据调查令制度的运行检视与完善路径》，《河北法学》，2017年第3期。。实践表明，其在缓解人案矛盾、提升诉讼效率和优化民事诉讼结构等方面取得积极成效。

（一）我国部分高院律师调查令的制度文本

民事诉讼中试行律师调查令制度，最早由上海试行，即1996年上海第一中级人民法院试行律师调查令制度，上海高院于2001年制定《上海法院调查令实施规则》。此后，北京、河南、新疆、安徽、陕西、重庆、江苏等7个高院亦制定《关于委托调查制度的若干意见（试行）》《关于在执行程序中使用调查令的若干规定（试行）》等名称不一但实质内容相似的规范性文件。山东等高院则将律师调查令制度规定在执行工作规范性文件中。据粗略统计，制定律师调查令制度的高院目前已达10余家。囿于篇幅，本文以重庆、北京、上海、安徽和江苏五省市高院的制度样本作为重点分析研究对象。

1.律师调查令的文本内容。对于律师调查令文本的内容，本文从十个方面对重庆、北京、上海、安徽和江苏等五省市高级法院制定的律师调查令制度文本进行解读。具体内容的对比如下所示：

images/BZ_102_216_594_342_675.png重庆 北京 上海 安徽 江苏法律主体代理律师 当事人 代理律师适用阶段审理 执行阶段 审理 起诉、审理、执行阶段证据调查的范围与案件事实直接相关的证据被执行人的财产状况和实际履行能力的证据当事人自己需要的证据起诉阶段：诉讼主体资格、管辖等与受理有关的起诉证据。审理阶段：第二审程序案件，申请调查的证据限于新证据。执行阶段：与被执行人的财产状况和实际履行能力有关的证据。禁止性规定涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密的；其他不宜持令调查的调查证据的形式书证以及电子数据、视听资料等，不包括证人证言。无 书证、电子数据以及视听资料、鉴定意见和勘验笔录，不包括证人证言等其他证据。申请需要的材料和程序申请律师调查令应当提交申请书。包括申请调查证据的名称、证明对象、接受调查单位或个人的线索、无法自行取得该证据的原因等。合议庭、独任法官负责审查并决定是否签发律师调查令。委托代理人的权限证明及其合法有效的《律师执业证》。由执行员报经庭长或主管院长签发。合议庭或独任法官进行审查并填发调查令，由庭长或授权合议庭审判长签发。当事人委托代理律师的授权委托书;代理律师所在律师事务所出具的指派律师函；代理律师有效的执业证书。合议庭、独任法官或者执行法官负责对调查令申请进行审查。由院长或副院长签发由庭长签发有效期限＜十五日 ≤三十日 无期限规定≤十五日 五至十五日注销程序取得证据或未使用期限届满后五日内缴还调查结束后或未使用期限届满后七日内缴还未使用期限届满后三日内缴还五日内缴还 届满自动失效基本内容案件编号和律师调查令的编号；当事人的姓名或名称；律师的姓名、性别、律师证编号和所在律师事务所名称；接受调查单位名称或个人姓名；需要调查收集的证据；律师调查令的有效期间；签发人签名、签发日期和院印。格式 统一格式 统一格式 统一格式法律效力接受调查人对律师调查令核对无误后，应当根据律师调查令指定的调查内容及时提供有关证据。接受调查人对律师调查令指定的调查内容以外的事项有权拒绝提供。及时提供 七日内提供 有效期内 五日内提供 五日内提供违反规定的法律后果不得在本案中再次申请，人民法院并可视情节予以训诫、罚款，建议司法行政机关或律师协会对其予以行政处罚或行业惩戒；情节特别严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。无丧失在该案审理中再次申请调查令的资格，并由人民法院视情予以处理。构成犯罪的，依法追究刑事责任。在六个月至二年内不再向该律师签发调查令，并可以建议司法行政机关或律师协会予以处罚或惩戒，构成妨碍民事诉讼的，依法追究相应的责任。六个月至二年内不再向该律师签发调查令，同时建议司法行政机关或律师协会予以其行政处罚或行业惩戒，构成妨碍民事诉讼的，依法追究相应的责任。

2.律师调查令文本出台中意见的征集梳理。上述律师调查令制定出台前，一般都对利益相关方进行较为广泛的意见征集。以重庆为例，其征集了本市10个基层法院、5个中院、高院3个民事审判庭以及律协和社会团体的意见，有价值的针对性意见共27个方面。其中，争议较大的内容及其所占比例为：涉法院审查程序的占比为19.23%；收集证据的范围②申请调查收集的证据包括由有关单位或个人保存，与案件事实直接相关且当事人及诉讼代理律师因客观原因无法自行收集的书证以及电子数据、视听资料等。申请调查收集的证据不包括证人证言。占比为15.32%；律师调查令不予签发的占比为11.54%；律师调查令的期限③律师调查令的申请应当在案件受理后、举证期限届满前提出。占比为11.54%。这四方面内容所占比例占所有意见的57.63%，已超过意见总数一半以上，其他方面内容占42.37%。这些意见构成律师调查令制度实际运行过程中需要进行清晰界定的主要部分。

（二）我国部分高院律师调查令制度的实践效果

整体而言，我国部分高院实施律师调查令制度以来，取得了较好效果，提高了诉讼效率，增强了当事人的取证能力。同时，也存在以下问题：第一，部分法院反映调查令的有效期限最长不超过15日，部分调查令采用邮寄方式送达，律师在收到调查令后已临近有效期，导致调查令未实际使用；第二，调查令制度的调查主体应当扩大到所有法律工作者，而不仅限于律师；第三，接受调查的单位在调查令制度实施后，认为律师必须持有调查令才能调查，给律师的正常取证带来一定困扰；第四，对不协助调查的单位制裁不足；第五，法院的诉讼案卷和仲裁案卷应否纳入调查令对象范围引发关注。

以重庆高院的律师调查令制度实施情况为例：自2016年7月1日起试行以来，截至2019年5月1日，重庆高院共收到全市法院反馈的调查令783份；其接受调查人范围广泛，主要为国家有关部门保存的各种当事人及其诉讼代理人难以查阅调取的档案资料。这些调查令中有483份调查令由承办人本人签发，44份调查令由审判长签发，116份调查令由院庭长签发。律师实际使用587份，有53份因各种原因未实际使用。实际使用的587份调查令中，律师使用457份调查令成功调取到相关证据材料并明显增强了当事人的证据收集能力。

二、民事诉讼律师调查令制度的问题审视

通过以上观察，民事诉讼中律师调查令制度有效实现了其制度价值，但也存在立法上仍未明确予以规定、申请主体与持令主体需要明确区分、适用的证据种类有待厘清等实践问题。

（一）立法上仍未明确予以规定

借助文本研究表明，以上五省市高院出台的律师调查令制度的法律依据通常均注明是我国《民事诉讼法》第64条、《律师法》第35条，但实际上这两个法条并未明确规定司法中可实行律师调查令制度④曹婧：《律师代表存期待:律师调查令制度统一规定全面推行》，《中国律师》，2017年第4期。。现行的律师调查令制度仅仅是依据这两个法条的立法价值、立法目标而出台。因此，可以认为，在缺乏明确立法依据的背景下法院出台的律师调查令制度，在适用层面面临一些理论困境与实践障碍，进而消弭其应有的制度价值。同时，需要指出的是，由于立法对律师调查令制度未作出明确规定，其权利属性也同样存在需要明确界定的问题。

（二）申请主体与持令主体需要明确区分

从文本可看出，部分高院对申请主体与持令主体未能进行清晰界分⑤朱程、李锦梅：《律师调查令“申请—审查”制度的程序性构建》，《嘉应学院学报》，2018年第7期。。在五省市中，只有重庆高院明确两者必须均为代理律师，其他四省市高院均是规定申请主体是当事人，持令主体则是其案件的代理律师，但并没有排除代理律师能够以当事人名义作为申请主体进行申请。而北京高院与上海高院对代理律师代为申请的资格则作了严格限制，即必须获得代理人的特别授权和出具具有该事项权限的授权委托书，代理律师才具备申请律师调查令的主体资格⑥张荷、赵文艳：《在京津冀地区统筹推进适用律师调查令的路径探索》，《天津法学》，2019年第1期。。因此，在未对申请主体与持令主体进行清晰界定的情形下，可能出现当事人与代理律师认知偏差，迟滞申请程序的迅速推进，导致降低其效率价值。另外，在具体实践中，并不是所有的诉讼均由律师充当当事人的诉讼代理人，是否应当将非律师的诉讼代理人纳入申请主体和持令主体之中，从而更好地增强当事人的取证能力，也是应当认真考虑和综合平衡的重要问题。

（三）适用的证据种类有待厘清

关于律师调查令适用的证据种类，五省市高院中除北京以外的四省市高院均实行非穷尽列举与概括性列举结合模式，并均对证人证言这一证据类型进行了排除，而北京高院未对证据的种类作任何具体规定。此情形使持令律师滥用律师调查令的概率明显增大，其对保护被调查人的合法权益存在一定的弊端。需要重点提及的是，重庆高院调查令制度实施过程中涉及到法院诉讼案卷和仲裁案卷应否纳入被调查令调取范围的实践问题，需要立法机关和司法机关予以关注和规范。

（四）责罚体系需要详细规定

律师调查令制度价值的实现，需要对违反律师调查令制度规定的主体明确相应的法律后果，并应规定严格而具体的处罚程序。在五省市高院律师调查令中，仅江苏高院具体规定了相应责任，对违反规定的被调查人与代理律师均应按照规定进行责罚；而重庆、上海和安徽高院仅是对违反规定的律师进行责罚；北京高院则对被调查人与持令律师均不作责罚。在出现被调查人不配合调查的情况下，除江苏高院律师调查令规定限制措施外，其他高院均未规定处理措施。这些情形，需要进行必要规范，不可听之任之。

三、域外相关制度的考察与借鉴

大陆法系和英美法系均有类似律师调查令的相应制度。大陆法系如德国、法国等国实施的类似制度主要是文书提出命令制度，而英美法系国家的类似制度则是证据开示制度⑦张永明：《论民事诉讼中律师调查令制度的构建》，中国政法大学2010年版，第83页。。

（一）大陆法系的文书提出命令制度

所谓的文书提出命令制度，即法院根据当事人向法院提出的请求，由法院向持有文书证据的对方当事人或第三人发出提交文书命令的制度。大陆法系出于严格保护对方当事人和案外人利益的目的，通常情况下规定法官具有强制要求相关主体提交证据的权力，被要求强制提交的证据也只限于文书证据。德国《民事诉讼法》第421条至第425条以及第428条至第431条规定，负有举证责任的一方发现相应的证据文书在对方当事人或第三方手中，可以向法院提出申请，要求对方或第三方提交相应证据文书。法院对相关申请进行审查，若符合规定，便签发命令要求对方当事人或第三方按要求提交相应文书证据。对于无正当理由拒绝者，德国法院可依民事诉讼法之有关证明妨碍规定处置。一方面，可推定有利于当事人的证明文书实质上存在；另一方面，若需证明的案件事实真实，可以采信。若属第三人无正当理由拒绝提供，可以依法对其罚款或拘留⑧熊跃敏：《大陆法系民事诉讼中的证据收集制度论析——以德国民事诉讼为中心》，《甘肃政法学院学报》，2004年第4期。。法国关于申请书的形式、审查程序，以及拒不履行文书提交义务的法律后果等方面的规定和德国类似⑨包冰锋、陶婷：《证据收集程序之保障:文书提出命令制度》，《南通大学学报》（社会科学版），2010年第3期。。

（二）英美法系的证据开示规则

在英美法系，因采用以当事人为中心的诉讼结构，法官和司法机关只负责证据的审核，但法律也授权法院在民事诉讼中根据诉讼需要主动发出适当命令。证据开示是开庭前的重要程序，亦是极其重要的证据收集和公开质证制度。英国证据开示制度主要依据《英国民事诉讼规则》第31.2条。该条规定证据开示是当事人：（1）通过陈述存在相关的书证；（2）或曾经存在相关书证；（3）书证现存于何处；（4）对书证进行开示。其开示标准主要有标准开示、特定开示两种。其中，标准开示是在当事人之间进行自主开示，特定开示则和我国律师调查令制度的证据强制开示方式类似。对当事人不履行开示义务，法院可撤销其相应的案情陈述，当事人的权利主张得不到法庭支持。此外，对不履行开示义务的当事人和第三人，法院还可以根据藐视法庭罪的规定，对其处以拘留或罚款的惩罚。美国的证据开示程序正式确立于1938年的《美国联邦民事诉讼规则》。虽然与英国的程序大体相同，但有着自身的特点：一是开示程序规定的证据范围更为广泛，包括书证、物证、笔录证言等证据材料；二是开示程序对证据的关联性要求更加宽松，若达到“有导致发现可被采纳证据的可能性”的程度即可。此外，美国证据开示程序规定了三种例外情形：与案件无关；证据开示的要求过于加重当事人的负担；当事人申请开示的证据信息存在保密属性⑩李少波：《消失中的审判——当代美国民事诉讼的最突出现象及其启示》，《政法论丛》，2015第5期。。

（三）域外制度的分析与借鉴

两大法系的证据开示制度各具特色。文书提出命令制度程序规定较为严密，更有利于被调查人合法权益的保护。这些特征更适应我国的司法实践特征，容易为我所吸收。而英美法系则更加强调当事人主观能动性的发挥，在自主开示程序中允许一方自行向另一方发出要求提供证据的相关通知⑪张卫平主编：《外国民事证据制度研究》，清华大学出版社2003版，第107～109页。。在此情况下，如拒绝提供，可以向法院提出申请，由法院发出具有制裁强制力的命令。美国证据开示程序将物证等纳入要求开示的证据范围，突破了大陆法系和英美法系传统上仅仅将相应证据限制在书面证据的局限，其对证据开示禁止性范围的三种例外情形等，对于我国确定律师调查令制度的证据范围和禁止性规定具有重要的借鉴作用。

四、民事诉讼律师调查令制度的完善维度

我国民事诉讼律师调查令制度应从以下几个层面进行完善。

（一）法律明确规定律师调查令制度

在民事诉讼法等法律中，应规定律师调查令制度。从域外立法来看，德国和法国在《民事诉讼法》中规定了文书提出命令制度，英国和美国在其相应的民事诉讼证据规则中明确规定证据开示程序。故立法层面上，我国民事诉讼法和有关法律中应该明确规定律师调查令制度及其实施细则，以确保其制度价值的有效实现。

（二）界定律师调查令的申请主体与被调查主体

关于律师调查令的申请主体，域外国家在类似律师调查令制度上规定，申请主体均应是当事人，但在代理律师获得当事人授权后能够代为申请⑫赵风暴：《民事证据调查令制度的司法适用路径探析》，《兰州大学学报》(社会科学版)，2018年第3期。。这是因为，律师调查令制度虽然是为保障当事人的诉权而设立，其权利来源应当是当事人本人，但考虑到特殊情况，可以通过授权形式赋予代理律师申领资格。而在律师调查令的被调查主体方面，德、法、英、美等国家的类似制度均明确规定，被调查主体，即有提供证据义务的主体分别是对方当事人和持有相关证据的案外第三人。对此，我国可以进行有选择地借鉴，并需要兼顾证据由对方当事人保存而难以收集的情形不适合运用律师调查令，民事诉讼法及司法解释对此已通过设置证明妨碍制度予以规制。

（三）明确律师调查令调查证据的类型

对于律师调查令调查证据的类型，即律师调查令收集证据的范围，多数高院均是对证人证言加以排除，其法律依据是违反了民事诉讼法关于证人有出庭作证义务的规定，然其与言词原则、辩论原则、直接审理原则不符⑬高翔：《民事审判公开对象二元区分论》，《法商研究》，2015年第5期。。从国外来看，德国和法国均是将证据类型限定为文书范围内，英国是限定在包括信息载体在内的书证，美国是书证加物证。因此，律师调查令调查证据的类型应明确规定为“由有关单位或个人保存，与案件事实直接相关且当事人及诉讼代理律师因客观原因无法自行收集的书证以及电子数据、视听资料等”⑭梁琴：《民事证据调查令制度实证研究——以莆田市的49份判决为样本》，《牡丹江大学学报》，2019年第3期。。

（四）明确违反律师调查令制度的法律责任

在民事诉讼中，律师调查令制度对于提高诉讼效率、优化民事诉讼结构和保障当事人合法权益等价值需要通过建立法律责任体系予以保障。然而从文本规定观察，不履行协助调查义务，五省市高院的律师调查令制度只有江苏明确规定了法律责任，其余4省市高院均未规定，这在一定程度上影响和削弱了其制度的刚性与执行力，导致该制度的应有价值作用未能有效、充分实现。律师调查令制度应明确规定，接受调查人不执行律师调查令的，应向该调查令的签发法院提交书面原因，而无正当理由拒绝执行律师调查令或者妨碍持令人调查取证的，可由法院责令限期履行协助义务；若法院责令后仍拒绝的，应当由法院按妨害民事诉讼行为进行处罚⑮李锦、梅朱程：《论调查令制度在化解“举证难”中的作用及其完善路径》，《红河学院学报》，2019年第1期。。此设计将当事人举证、律师调查和人民法院依职权调查取证、人民法院依职权审查判断证据等程序有效地结合起来，对双方当事人进行有效取证、举证、质证，减少诉讼成本，提升诉讼实质正义、诉讼效率具有非常重要的意义。

五、结语

目前，最高人民法院颁布了《五五改革纲要》，提出要推进民事诉讼制度改革，而民事诉讼中律师调查令制度的改革与完善则应是其中之义。因此，需要在坚持律师调查令保障当事人诉权、优化民事诉讼结构、提升诉讼效率等基本价值的基础上，在民事诉讼法及相关法律中明确规定律师调查令制度并不断加以完善。理论界和实务界均应当在律师调查令制度实践探索的基础上，结合民事诉讼基本理论进行深入研究，并将成果不断转化为最高人民法院的司法解释和立法机关的立法成果。