徐曙

【摘 要】监护人就被监护人致人损害承担承担的侵权责任问题，是我国《侵权责任法》适用中一个具有现实意义的问题。如何界定监护人和被监护人在责任承担中的地位，如何合理配置侵权责任使得监护人更好履行监护职责，从而在救济被侵权人遭受的损害和保护被监护人利益间寻求平衡。本文试图从《侵权责任法》第32条的结构分析入手，立足于侵权法功能的实现，对监护人责任承担方式的价值取向进行探究。

【关键词】 监护人责任 监护职责 价值

引 言

随着社会经济发展，信息交换显著加快，未成年人的心智发展较以往更为快速，参与社会活动更为频繁，由此产生的侵权案件也愈发增多。作为一个特殊的社会群体，未成年人行为能力与完全民事行为能力人有着明显的区别，由其侵权引发的责任承担问题也备受社会关注。如何界定监护人在被监护人侵权行为中的地位，怎样合理分配责任平衡加害人与被害人之间利益，已是一个亟待厘清的现实问题。

一、對我国监护人责任现行立法的解读

（一）对《侵权责任法》第32条第一款的解读

我国《侵权责任法》第32条在沿袭《民法通则》第133条的基础上，对监护人责任的承担作出了规定。从条文上看，第32条第一款第一句确立了我国被监护人侵权责任承担的基本规范，即被监护人因其行为造成他人损害的，被监护人本身不承担责任，由其监护人承担相应侵权责任。作为规定监护人责任的基本条款，其确立的归责原则是确定被监护人侵权损害赔偿责任的一般准则，明显可以看出的是，监护人责任属于对他人行为的负责，实施侵权行为的被监护人和承担责任的监护人并不统一。监护人代替被监护人并就其侵权行为承担责任的基础来自于法律确立的监护关系，一旦被监护人致人损害，法律统一规定由监护人基于监护关系对该种损害承担赔偿责任，因而监护人责任符合替代责任的形态特点。最高人民法院在《最高人民法院法官阐释侵权法疑难问题》中也对这一观点做出印证：“未成年人的行为造成他人损害的，其应当承担民事责任，但其由于没有独立承担民事责任的能力，由其监护人承担相应民事责任。”

第32条第一款第二句规定了监护人承担监护责任的减责事由，但关于该减责事由所推断的监护人责任的性质，学界尚有不同意见。一种观点认为，监护人责任实质上是附减轻事由的无过错责任;另一种观点认为，监护人责任是以公平责任为补充的过错推定责任。持第一种观点的以程啸教授和张新宝教授为代表，其认为根据法条规定，只要被监护人造成他人损害，无论监护人对该损害结果的产生有无过错，均应承担侵权赔偿责任，纵然监护人完全尽到了监护义务，没有任何过错，也只能适当减轻责任，不能免除责任;持第二种观点的以杨立新教授为代表，其认为，确定监护人责任适用过错推定责任原则，即推定监护人对被监护人侵权行为发生具有过错，如果监护人能够证明自己尽到法定监护职责，就应当免除侵权责任，被侵权人因侵权行为遭受的损害可以依据公平原则，由监护人承担。

（二）对《侵权责任法》第32条第二款的解读

《侵权责任法》第32条第二款规定了在被监护人有财产时，监护人责任的承担问题。如被监护人有财产且足以承担赔偿责任，则监护人无需再对受害人承担赔偿责任;如被监护人有财产但不足以承担赔偿责任，则由监护人就被监护人财产不足以补偿的部分承担赔偿责任。其确立了就被监护人财产有无而确定监护人责任承担的履行规则，从比较法视野看，该规则系我国立法实践独创，其立法基础不甚清晰，因而学界对监护人责任性质的结论莫衷一是。

对于第32条第二款规定的监护人责任性质，应当如何解读，许多学者表达了不同意见。通说认为，该款规定确立了监护人的补充责任，即被监护人以其具有的财产独立承担责任，监护人仅就其赔偿不足的部分承担责任。另有部分学者认为，该责任系公平责任。有财产的被监护人在具备赔偿能力的情况下承担赔偿责任，体现了维护社会公平的内在要求，被监护人用自己财产承担赔偿责任有助于监护人加强对被监护人的监管，更好履行监护职责。同时，对“补充责任”说持反对观点的学者认为，第32条第二款之规定仅是解决特定情形下因被监护人与监护人财产分离而使被侵权人无法得到有效救济的问题，侵权责任的主体并不根据被监护人财产的有无而确定。

二、监护人责任适用的现实困境

（一）对第32条内部关系的争议

对《侵权责任法》第32条第一款与第二款之间的关系理解，学术界存在不同观点，各说都在一定程度上能够解释条款之间的适用关系，但也都存在各自的缺陷。

主流观点认为第32条两款之间是平行关系。两款相互独立，平行适用。即在被监护人没有财产时，由监护人承担损害赔偿责任，监护人尽到监护职责的，减轻监护人责任;在被监护人有财产时，由被监护人承担责任，被监护人财产不足的，再由监护人承担补充责任。在这种学说下，监护人在被监护人无财产时单独承担责任。如果被监护人有财产，监护人不承担责任或承担补充责任。

补充关系学说认为，第32条第一款和第二款是一般规定和补充规定的逻辑关系。第一款系为监护人利益而设立的减责条款，但是不可避免的存在受害人得不到完全救济的漏洞。为弥补这一漏洞，第二款在公平原则的基础上向被监护人和监护人强加了一种公平责任。为了在救济受害人于保护监护人利益之间寻求平衡，第二款规定让有财产的被监护人在监护人减轻责任的范围内承担公平责任。这种学说注重平衡监护人和受害人之间的利益，在这种学说下，监护人责任承担形态是是单独责任以及公平责任，更加突出地明确了了侵权责任的救济受害人、填补损害的价值取向。

基于对平行关系说的批判，学者提出了例外关系说。该学说认为，在一般情形下监护人仍然是责任的主体，第二款并没有规定监护人的补充责任，只是对监护人作为责任主体的再次确认，被监护人不因拥有财产而成为责任的主体。只有在特殊情况下，被监护人和监护人财产分离的状态才被打破。

（二）对第32條内部关系的批判

近年来，平行关系说在学界受到了普遍的质疑：在我国不承认责任能力制度的背景下，被监护人无行为能力即无责任。若以被监护人财产有无作为责任承担的依据，实质上确立了所谓的财产责任，这种让被监护人承担责任的做法不符合侵权责任法的以过错为承担责任基本原则的理念。在民法中，法律之所以要对行为人的行为进行归责是因为其行为具有非难性，单纯以财产这种外在因素决定民事主体，特别是处于弱势地位的被监护人是否承担侵权责任，丧失了侵权责任成立的伦理性，背离了侵权责任制度和民事责任能力制度的本旨。申言之，如果行为人因为有财产而要承担责任的话，财产成为责任的“原罪”，那么整个法律体系的内在秩序就会被打乱，这样一种把侵权责任的归责完全建立在财产拥有状况的制度构造是无法被民法所容忍的。

对于补充学说的解释也存在问题。首先，第32条一款的适用并不能认为是其第二款适用的漏洞。在大陆法系的国家（地区）中，监护人责任通常被认为是一种过错推定责任，一旦监护人能够证明其尽到监护职责或者过失与损害没有因果关系的话，监护人可以不承担责任。我国的监护人责任较其他大陆法系而言已经过于严苛，对于尽到监护职责的监护人在一定程度上予以减轻责任，难以认定为对受害人损害救济的不利。此外，为了弥补责任能力制度以及被监护人免责不利于受害人救济的缺陷，德国和我国台湾地区“民法”都规定了被监护人的公平责任。而我国《侵权责任法》第32条第二款的规定更多的是对监护人利益与被监护人利益保护的一种衡平，与大陆法系中传统适用衡平责任的前提并不相同。其次，对于被监护人的财产不足以承担责任的时候，监护人仍要在不足范围内承担责任，即便此时存在减轻责任责的事由也仍要承担不足部分。据此规定，法律为减轻监护人负担而设立减责事由便形同虚设，监护人尽到监护职责的可能性也将无从谈起。

在上述的背景下，例外关系的解释上更注重如何平衡监护人和被监护人之间的利益以及加强当事人的救济。首先，其主张就监护人与被监护人的利益衡量可以通过建立和推广相应保险种类来加以应对，同时，在有限情况下可以由被监护人进行赔偿。其次，对于受害人利益救济的问题，虽然以监护人责任为主，但在受害人利益严重受损时，且监护人的财产状况不足以承担责任的，此时由法官根据案件具体情况进行自由裁量，让有财产的被监护人进行损害赔偿。

例外关系学说相比平行学说已经合理不少，但仍有不足之处。一方面在承认监护人是唯一的责任主体，但另一方面却让被监护人承担本来应由监护人承担的责任，这违背了责任主体与责任相一致的基本逻辑。此外，在承认监护人是唯一的责任主体时，对于第一款后半段的规定与第二款的规定适用，即被监护人承担责任的范围是否包括减轻的部分仍有争议。

综上所述，对比不同的学说，对监护人责任形态的界定也不相同。在我国未承认责任能力制度的框架下，监护人应当是唯一的责任主体，在其内部，监护人与被监护人可以进行赔偿分担的解释更显合理。

三、监护人责任的价值再考量

对监护人责任制度予以科学合理的设计仍然要立足于我国的历史和现实国情，力求符合理论需求、现实需求。法律制度的设计总归要反射社会现实，其背后也总有所欲达之目的或功能，监护人责任制度也是如此。合理配置监护人责任离不开各方利益的平衡，这其中既要考虑受害人救济之外部需要，又不能忽视被监护人利益的保护。笔者认为，监护人责任制度的功能是兼顾保护被侵权人利益与预防侵权行为的发生，配置好监护人责任就需要协调救济、预防与保护三大功能，特别是要考虑到保护功能这一监护人责任制度特有的功能机制。

如果过分注重救济功能，给予受害人绝对救济，则不利于被监护人利益保护。而过于强调保护功能，将被监护人置于绝对保护之下，则有损救济功能的实现，也不利于预防功能的发挥。如何合理分配责任，是监护人责任问题的关键所在。

（一）损害转移角度下的责任分配

从救济功能的角度来看，我国监护人责任的配置总体上是有利于救济被侵权人的。第一款后半句虽规定了减轻事由，但考虑到监护人作为责任主体以及减轻事由适用情形的困难程度，实质上并不妨碍第32条整体上倾向于保障受害人利益。而第二款规定有财产的被监护人也须以自己财产支付赔偿，更是为救济功能的实现提供了进一步的保障，避免了“受害人空手而归，实际加害人毫发无损”的结局。

但从救济功能的实现来看，规定较为严格的监护人责任，虽强化了对被害人的救济，却无疑对监护人显得过于严苛。在被监护人侵权责任承担问题中，由于责任主体监护人和行为主体被监护人之间的不统一，直接适用损失的转移的方式，会面临加害行为人没有赔偿能力而无法填补受害人损失的窘境。基于该现实而将责任转嫁给有监护关系且具有完全民事行为能力的监护人，本身确有可取之处。但在监护人责任系由被监护人侵权行为造成之损害直接引发，基于我国没有确立民事责任能力制度之现实，对于该种责任的成立，并不一定过错为前提。对于履行监护职责本身就已经是一种负担的监护人而言，倘若再令其因不具备认识能力与辨认能力的被监护人的原因承担无过错责任，对于监护人有些过于严苛，更何况监护人系在无报酬履行监护职责。

《侵权责任法》第32条的立法初衷显然系为了督促监护人履行监护职责，照顾、监管被监护人而设立的，以避免因监护人的疏于监管致使他人的合法权益被被监护人损害。但笔者的认为倘若侵权责任法在利益衡量上有所失当，将不合理的负担分配给了承担监护职责的监护人，变相压缩了监护人的行为自由，实质上对于监护人履行监护职责设置了障碍。更进一步来讲，监护人若因此无法切实履行监护职责，那么被监护人侵害他人合法权益的风险反而会增加，侵权责任法预防损害发生的功能实现就将面临更大的考验。同时，被监护人的合法权益的就更难得到保障，监护人责任的保护功能的实现将无从谈起。

（二）损害分散角度下的责任分配

在現代社会高速发展的背景下，各种损害的发生越来越普遍，被监护人侵权造成损害的情况常常不是因为其或监护人过错导致的，在现代社会任何人的生活都应当承当一定程度的合理风险，倘若损害在监护人尽到监护职责的情况下还是发生了，则令这种不幸的损害停留在原处，令受害人自担风险方才更加符合社会整体利益的考量。特别是对于处在人格发展时期的未成年人而言，其成长的过程中虽然可能存在各种各样导致社会公众受损的危险因素，但未成年人的成长不仅是一个家庭的自身需要，更是整个社会可持续发展的基本需求，倘若在监护人已经尽到监护职责的情况下仍令其承担此种损害结果，等同于将理应由整个社会共同承担的风险强加于监护人身上。倘若在极端情况下令受害人自行承担损失显得极不公平，例如监护人的经济条件显然非常宽裕，受害人因不幸所遭受的损失又极为惨重，但又因监护人无过错无法归责的情况下，则可以基于公平原则令被监护人抑或监护人对受害人予以一定的补偿，但这显然无法与令监护人承担严苛的无过错责任所相提并论。同时，通过建立侵权法外的损害补偿机制，以损失分散的方式对被侵权人救济，既能有效地实现救济功能，使被侵权人避免因被监护人没有赔偿能力而致损害无法填补，也可以防止监护人或被监护人承担过重的侵权责任而陷入困境。

著名法学家霍姆斯曾言：“良好的政策应让损失停留于其所发生之处”。任何人除非在法律上拥有充分的理由，否则都不应当指望法律能够补偿其所遭受的损失。从整个社会的角度来看，既然损害已经发生，无论受害人是否能向第三人主张求偿，整个社会价值或利益的减损就已经是无法挽回的，此时如欲让受害人从第三人处得到赔偿，在这个求偿的过程中社会本身就会消耗相应的成本。故就此而言，若无特别的正当理由擅自对利益状况进行干预，对整体社会利益而言并非有所助益。倘若监护人已经在最大限度上尽到监护职责，但由于种种始料未及的原因损害还是发生了，则此时将受害人所遭受的损害分配给监护人承担的理由似乎就并不是那么充分了。

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