【摘 要】 2013年9月，最高人民法院、最高人民检察院联合出台《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。以文件第五条第二款为研究对象，探析网络起哄闹事型寻衅滋事罪主观内容的司法认定。指出主观方面为确实明知，可通过应当明知加以推定。

【关键词】 网络空间 起哄闹事 寻衅滋事 主观认定

一、问题的提出

2011年7月23日，中国铁路列车发生特别重大交通事故。动车D301次与D3115次行进甫温线路段时发生碰撞，导致40人死亡，200左右人受伤。2011年8月20日，被告人秦某（网名“秦火火”）使用名称为“中国秦火火_f92”的新浪微博账户发布内容主系动车事故中的外籍遇难乘客获得高达3000万欧元赔偿金的虚假信息。该微博被转发11000次，评论3300余次，中国铁路公司连夜辟谣澄清。2014年4月17日，北京市朝阳区人民法院一审判决被告人秦某犯诽谤罪，处有期徒刑二年;犯寻衅滋事罪，处有期徒刑一年六个月，数罪并罚执行有期徒刑三年。

“秦火火”案是《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）出台之后全国首例网络诽谤、寻衅滋事判刑的案件，入选第97集《刑事审判参考案例》。本案虽有落定的司法处置，但其裁判理由值得进一步分析。本文就主观明知要件的认定展开，对前述概念的科学鉴别是合理界定网络起哄闹事型寻衅滋事罪的事实与理论基础。

二、主观要件的构成认定

（一）明知的含义

《解释》规定：“……明知是编造的虚假信息……”，所以网络起哄闹事型寻衅滋事罪的主观方面是明知，即故意。所谓明知指行为人认识到自己行为、危害后果等相关构成要件的内容并且希望或者放任危害后果的发生。明知包括确实明知和可能明知两种。确实明知是指有充分证据证明行为人知道，可以直接加以认定。可能明知则指行为人对特定犯罪对象存在概括性或大体性认识，这种认识程度使行为人对该特定犯罪对象能够产生一定的猜测或怀疑，认知状态虽非确定，但仍有根据。

笔者认为，起哄闹事型寻衅滋事罪的主观故意仅指确实明知，排除可能明知。第一，网络空间传播的信息具有杂糅性。网络空间的社交互动携带加速属性，个体用户以虚拟名称作为区别标志，不以真实的身份为社交必要条件，因而互动信息真伪不明。一般人群虽然对信息的虚假性具有概括性认识，可能知道信息是虚假的，但由于无法亲自证明其真实与否，出于猎奇或其他原因仍将信息加工传播。如果对这种可能明知的心态也加以处罚，显然太过苛责，违背了刑法的谦抑性原则。

第二，人群的聚集本身带有盲目性。互联网已成为社会各阶层人士最大的聚集平台，人群的汇集往往带来冲突和纷乱。“群体中形成的冲动比被催眠者受到的冲动更加难以抗拒，原因在于暗示对群体中的所有成员都有着相同的作用，并经由相互传染扩大影响。”可以这么说，网民群体的智力总不及个体，群体由于分辨力不高极易误传消息。虚假信息在网络空间传递的过程也是传播者错误认识加深的过程，多数人选择跟从领袖，对网络谣言偏听偏信，人们对虚假信息会发生不相信到可能怀疑到相信无疑的心态转变，因此对可能明知的传播者追究责任不合理。

（二）明知标准的确定

1.理论分析

网络起哄闹事型寻衅滋事罪中的明知仅指确实明知，那么如何认定确实明知？第一，对于编造虚假信息的行为人来说，认定确实明知没有疑虑，信息的制造者一定确知信息内容的虚假性。第二，对于在网络上散布或者组织、指使他人在网络上散布虚假信息的行为人来说，确实明知的认定较难，信息传播者不必然对信息的虚假性明知。因为行为人主观判断是一个复杂的问题，单纯依据行为人供述内容不足以还原其行为时的认知能力、情感状态和思维现象，进而无法得出确实明知的结论。所以，建议以应当明知作为确实明知的推定程序，通过应当明知推出行为人主观状态的确知。从实质判断。起哄闹事行为的实质是扰乱社会秩序的行为，而网络造谣行为的实质特征即虚假信息的实质特征为足以扰乱社会秩序，两者核心要义一致。将利用信息网络编造、散布虚假信息的行为认定为起哄闹事网络平台视角的延伸逻辑内洽。从空间判断。传统起哄闹事型寻衅滋事罪要求發生在现实的公共场所，如前述，网络空间的公共领域是公共场所，所以网络空间也会发生起哄闹事行为。起哄闹事型寻衅滋事罪的空间领域不受形态影响，起哄闹事行为既可发生在现实社会，又可存在于虚拟空间。

应当明知是用以证明行为人主观认识状态的一种事实推定方式，即虽然行为人否认自己知道在信息网络上散布的信息系编造的虚假信息的事实，也没有其他证据直接证明行为人主观上确实明知，通过甄别考察其他客观方面来认定行为人应当明知。这些客观内容如信息获取来源、行为人身份职业等个人信息、一贯行为等等。总之，需要坚决贯彻主客观结合的理念，严格把握确实明知的认定标准。同时在证明过程中应注意信息传播过程中的信息流瀑、信息差、情绪选择等现象，不能仅仅根据信息的内容和性质简单作出推定。

2.本案考量

审理中，辩护人提出被告人主观上不明知系虚假信息的辩护意见，法院不予采纳，本文赞成法院的裁判。第一，从赔偿信息获取来源看。秦某辩称先前浏览网络时发现动车事故赔偿金额为2000万欧元，为炒作将金额提升为3000万欧元并散布，不知原信息虚假。该信息来源于网络私人账号，信息来源不具有权威信，并且公共机构于原信息发布前已明确申明遇难人员赔偿标准为91.5万元。秦某应该以官方平台发布的内容为准，但其对信息来源未尽到审核义务，其辩护理由不能成立。刑法意义上的行为包括言论，网络空间发帖行为是公民言论自由宪法权利的体现，但是言论自由与个体能力范围相关，能力受限，所以自由必然有限。单纯在网络平台发表不实言论，往往不至于引发网络秩序和社会秩序崩溃，这是言论自由的体现。量变引发质变，当编造传播虚假信息造成人身伤亡或公私财物严重损失等危害后果时，以网络型寻衅滋事罪论。所以，刑法有必要制裁在网络空间招致严重后果的言论。

第二，从被告人个人信息看。被告人是职业媒体人、“网络推手”，曾经营数个网络营销账号，其工作任务就是搜集、报道社会信息。秦某较社会普通群众对信息质量的敏锐度更精确，更应遵循职业操守和社会规范。但其未尽到基本的审核义务，编造散布虚假信息，引发全民关注，因而能够认定其主观应当明知。

第三，从被告人一贯行为看。2011到2013年间被告人秦某为获取关注多次编造散布虚假信息。经查，被告人发布的信息或是杜撰、或是经过实质性篡改真假掺杂、或是信息经澄清后仍被秦某修改散布。由于被告人行为的长期稳定性，所以秦某对编造散布虚假动车赔偿信息事件的主观状态大概率为应当明知。法律规定起哄闹事的场所条件为公共场所，未明确是现实社会的空间领域，网络空间也有可能起哄闹事。起哄闹事行为发生在现实社会是起哄闹事型寻衅滋事罪的常态，不能将常见现象当成唯一客观规律。随着互联网产业的发展，网络空间也会引发人群的交流互动。网络空间的起哄闹事是信息网络背景下出现的新问题，如果以法无明文规定为由反对网络造谣行为入刑则会轻纵犯罪。综合以上三点，秦某对散布虚假信息的主观为应当明知，进而推出秦某对网络起哄闹事的寻衅滋事行为确实明知。

三、结语

当今，互联网给社会带来爆炸般的惊喜和挑战。无论信息网络如何革新，网络空间作为时代发展的产物，理应遵循社会生活的规则与秩序，刑法必然对网络空间传播虚假信息的行为进行回应。针对“秦火火”一案引发的学术讨论，应从法益与法律解释角度对《解释》第五条的内容加以把握。网络起哄闹事型寻衅滋事罪的主观方面是确实明知，对确实明知的认定可通过用应当明知推定。

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作者简介：虞慧宁（1998—），女，汉族，浙江温州，学生，法学研究生在读，单位：浙江工商大学法学院，研究方向：中国刑法学。