【摘 要】 司法实践中，无特定救助义务下“见危不救”的案例往往在司法认定过程中分歧很大。近年来经典的案例有：浙江省某男子与女友吵架后放任女友在出租屋内自杀的案件;广州小悦悦被撞倒在地，摄像头记录下共十八个行人路过，却无一救助致使小悦悦错过抢救时机而致死的案件;以及日本刘鑫江歌案，南京彭宇案等等，都无一例外地引起了社会极高的关注，也引起了刑法理论界和司法实践对案件定性的争论。笔者对无特定义务下见危不救入罪持反对态度，藉由对近年经典案例的解析，在多维度视角下探讨无特定救助义务下的“见危不救”不宜入罪的原因。

【关键词】 不作为犯罪 法律与道德

一.人性角度

理查德·道金斯在《自私的基因》 一书中有这么一番论述：“生物的一切性状既不可能为了利他，也不可能为了害他，更不可能是为了害己，而只可能是为了利己。利己是基因的普遍特性，它是人类一切伦理运动的原动力。”[1]利己是人类的本性，而见危不救行为本质上是一种利他行为，甚至在特定情况下可能成为害己的行为。以刘鑫江歌案为例，目睹其男友正在对江歌行凶的刘鑫，在当时的情况下，如果为了对江歌施救而开门，极有可能导致其男友同时对自己加害。再如众人见受害者溺水的案例中，即便是会游泳的旁观者，下水对溺水者施救可能会侵害自己的生命健康。因此，在无特定义务下的见危不救行为，是有违人的利己的本性的。

二.刑法原理角度

刑法的罪刑法定原则的基本含义为“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”。这要求犯罪和刑罚的法律规定必须确定。而道德义务的内容具有多样性和不确定性，道德的形成是一个历史过程，它会随社会时代的变迁而变化，过去被纳入道德义务范畴的今天有可能被排除在外，反之亦然。同时，一个国家的不同区域可能有不同道德风俗，此区域与彼区域可能会有截然不同的道德要求。道德义务内容的这种多样性和不确定性与刑法罪刑法定原则的确定性相悖，将道德义务纳入不作为犯罪的义务来源，即在无特定义务下的“见危不救”入罪，极有可能会导致无限制地扩大不作为犯罪的打击面积，这无疑与刑法规定罪刑法定原则的目的南辕北辙。

其次，无特定义务下的见危不救入罪，是有违刑法的谦抑性和补充性的。杨兴培教授曾论述道：“在现代法治社会中，存在着多方面、多层次的法律规范，它们有机地组成了一个完整的法律体系。这个完整的法律体系存在着一种严格的阶梯关系。在这个阶梯关系中，刑法是保证各种法律规范得以贯彻执行的最后一道屏障，它始终处于保障法的地位。”[2]来运刑法的谦抑性的内涵在于，刑法因其暴力强制性而成为法律底线的守护者，唯有穷尽他法律仍不能奏效时方才能动用刑法。对于无特定义务下的“见危不救”入罪，我们不禁要问：“除了刑法，我们是否没有其他路可走？”这种越过其他法律手段对该行为的规制，“一步到位”的做法，打乱了法律体系中的阶梯关系，也影响了刑法作为“最后一道屏障”的保障法的地位。

三.历史渊源角度

一国的立法，毫无疑问是与其社会经济、政治、文化，历史等息息相关，现今世界各国针对见危不救立法的，主要仍集中于西方资本主义国家，鲜见于东方国家以及前社会主义国家的刑法规定中，这背后当然有一定的原因。在笔者看来，在过去个人主义、自由主义盛行的西方社会，部分地将原归属于道德层次的要求，通过法律规范的形式作为人们的强制义务，这是提高国民精神文明，矫正极端个人主义和自由主义的途径，整体的立法效果是利大于弊的。而像我国自传统儒家即奉行“义务本位”，强调个人对家庭，对集体，对社会的奉献精神，是一种集体主义社会。在这种社会背景下，继续提高法律对人们的义务要求，是弊大于利的，也是不符合我国千年的历史渊源的。

四.司法实践角度

目前学界对于无特定义务下“见危不救”入罪的最大争议点在于犯罪主体的情况很难认定。以国外立法为参照，一般要求行为人有能力施救且施救行为对自己无重大危险而不救。那么如何判定行为人是否意识到危难发生，是否有能力施救，行为人的行为到底属于“救”还是“不救”，且不同环境下的不同行为人的行为及主观形态的认定，都是“见危不救”入罪的重大困境。如在广州小悦悦案件中，理论上被摄像头记录的十八位路人都将面临“见危不救”的犯罪指控，但是没有被摄像头记录的其他路人就不被指控？就这十八位路人而言，是否只要是从小悦悦身边路過就有救助的义务？如何认定他们意识到小悦悦身处危难又如何认定他们有能力对小悦悦进行救助？再如在某地公用泳池发生的案件，多人在泳池游泳，一儿童发生休克，面朝水下呈漂浮状，周围人都看到了但都认为该儿童在练习潜水便未做任何施救行为，最终该儿童溺水身亡。本案中，理论上泳池玩耍的旁观者都将面临“见危不救”的犯罪指控，但如何能认定周围旁边者是否意识到危难的发生，又如何收集证据予以证明呢？

诸如以上的问题，无特定义务下“见危不救”入罪在实践中的困境不胜枚举，因此，不切实际地将“见危不救”入罪，尽管可以利用刑法的威慑力迫使社会大众服从法律，但势必会导致：法律规定过于严苛而致使犯罪打击面过广，加大司法成本，浪费社会资源或者是法律规定过于笼统而致使司法认定困难，执法困难，法官自由裁量权过大最终立法形同虚设。这两种结果显然都有悖于“见危不救”犯罪化的立法初衷。

五.社会导向角度

公元前536年郑国执政子产“铸刑鼎”，通过明文的法律来规范老百姓的日常生活，这招致了孔子的强烈反对，孔子坚信以道德教化百姓从善的方式要比以法律规制百姓不为恶的方式更加有利于社会整体道德水平的提高。人在社会的生存准则不能纯粹以法律为标准，“法律是最低限度的道德”，法律强调“不为”，要求我们不做坏人，道德强调“应为”，要求我们做好人。社会道德水平的提高仅仅依靠“不违法”的价值取向是不够，而更应该有赖于“做好人”的价值取向。

“见危不救”很大程度上应该是道德问题，而非法律问题，将其入罪意味着人们在面对一件与自己毫无关系的事情时也要负担起额外的义务，其价值指向超出了一般人能够承受的限度，久而久之会给社会大众树立起一种“见危一定要救”或者“不救违法”的思想负担，进而树立起“遵从法律，不做坏人”的价值观，而不是“学习优良品德，做个好人”的价值观。这种社会导向与“见危不救”入罪的初衷之一：“通过法律促使社会向善”的目的显然是背道而驰的。

六.结语

针对如今社会普遍存在的“见危不救”的冷漠现象，比起动用残酷、代价巨大的刑事制裁手段，我们不如去挖掘现象背后的社会深层原因，通过道德教化和激励手段来进行社会治疗，改善社会道德环境。与其严惩“见危不救”，不如鼓励“见义勇为”。对于数千年来奉行儒家“仁义礼智信”的中华民族来说，如果社会道德只能蜷缩在严酷刑罚的怀抱之中方能残存的话，那将是何等的讽刺！

【注 释】

[1] 参见理查德·道金斯，《自私的基因》，1976年

[2] 参见杨兴培，《论不作为犯罪义务来源的法律属性》，2014年，载于《政治与法律》

【参考文献】

[1] 《德国刑法学总论》.罗克辛.2013.法律出版社 ， ，

[2] 《日本刑法总论》. 西田典之.2013法律出版社

[3] 《不作为犯的理论》.日高义博（日）.1992.中国人民公安大学出版社

[4] 《不作为犯的理论》.考夫曼（德）.1990.法律出版社

[5] 《义务犯研究》.何庆仁.2010.中国人民大学出版社

[6] 《不作为犯研究》.黎宏.武汉大学出版社.1997年

[7] 论实质的作为义务.周光权.2005.《中外法学》

[8] 一定条件下的见危不救入刑研究.黎宏.2018.《中外法学》

[9] 国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗——欧美刑法强化精神文明的作法与启示.范忠信.1997.《国外法制与法学》

[10] 论不作为犯罪义务来源的法律属性.杨兴培.2014.《政治与法律》

[11] 见危不救不宜入罪的三维思考.龚义年.2010.《东疆学刊》

[12] 不阻止他人故意犯罪的行为性质认定.何龙.2016.《中外法学》

基金项目：本文系西南民族大学研究生创新型科研资助项目“道德义务作为不作为犯罪义务来源的探讨研究”结项成果;项目编号：CX2019SP64

作者简介：夏雨鑫（1996-）男，汉，四川省乐山市，学历硕士，单位：西南民族大学，研究方向刑法学。