【摘 要】 在我国的建工行业中，工程预付款是一项涉及工程项目推进、合同履约及进度安排的通识条款，通常状况下是指在工程施工合同签订后项目开工前，发包方依照合同约定向承包人提前预付部分工程款用作项目启动。由于该共识在行业使用广泛而法律又没有明确规定，因此造成相关争议日益增多。本文拟从学理分析出发，结合当前司法裁判的态度，试圖厘清预付款项的性质、取回和返还条件及提出合理的风险防控建议以求教于方家。

【关键词】 建设工程 预付款 项目启动

工程预付款条款是建设工程承发包过程中的一项重要共识条款，由于工程项目耗资巨大，往往是发包方为了协助承包方顺利度过过渡期、防止项目前期的资金匮乏，于是在施工合同中对预付款项进行特殊设置，该条款的合意达成形成了建工行业潜在的通识。这一潜在通识的推行，有利于合理平衡业主与承包方的项目风险，规范建筑市场主体行为，实现项目各环节之间的有条不紊运作，减少工程款拖欠问题的发生。但是，在合同预付款项条款设置的过程中，人们更多地关注了预付款的时间、比例、抵扣方法而忽视了对预付款本身的法律性质以及施工合同提前终止时预付款项取回和返还的各种问题。基于此，笔者认为，准确界定工程预付款的法律性质，可以理清承发包双方在付款问题上的权利义务关系，更重要的是它关系到建设工程合同履行以及提前终止时，能够有效维护自身的合法权益。

一、工程预付款项性质的探讨

部分学者认为，工程预付款为“项目动员款”，是发包方为了帮助承包方解决施工前期的资金短缺问题，而从将来的工程款项中预支的费用。工程是否有预付款、预付款的金额大小及支付和偿还方式等均在施工合同内进行约定; 另一部分学者认为，预付款承担担保作用，意在督促乙方积极履行合同义务及甲方对项目风险的防控;还有部分学者认为，工程预付款的性质为发包方借给承包方的无息借款，项目结算时从工程款之中进行抵扣。当然，无论是把预付款作为发包人预先支付的工程款或是借款，还是施工合同当中都要求承包方按照约定的比例逐步向发包人偿还或者抵扣，都能够通过合同约定完成。区别在于合同履行异常如合同提前终止时，预付款项的取回及返还问题如何厘清。

笔者同意第二种观点，工程预付款项的目的在于督促合同相对方积极履行合同义务，因此承担着担保的作用，当承包方未能完成合同义务，发包方提出提前终止合同时，预付款项的性质为乙方向甲方借款，合同双方应当按照资金占用费进行结算或者抵扣。

二、工程预付款项取回条件的成就

（一）法律条文的规定

对于提前终止的建设工程施工合同的情况，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。及《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）规定：在颁发工程接收证书前，提前解除合同的，尚未扣完的预付款应与合同价款一并结算。

如（2015）浙民申字第1732号案件，华丰建设股份有限公司与乐清市虹桥第三菜市场有限公司建设工程合同纠纷一案中，温州市中级人民法院认为：《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”现双方订立的建设工程施工合同已经解除，发包人第三菜市场公司已预付给承包人华丰建设公司的工程款应当恢复原状或者采取补救措施，由华丰公司返还给菜市场公司。华丰公司上诉主张其无须向菜市场公司返还工程预付款xxxxxx元的依据为建设工程施工合同的行业交易习惯，与上述法律规定不符，因此不予支持。

很明显，《合同法》第九十七条是建设工程施工合同提前终止时，承包人返还发包人工程预付款的法律依据，也是法院在裁判中处理工程预付款返还诉求通常引用的条款。而《建设工程施工合同》（GF—2017—0201）的相关规定是由主管部门制定、颁布的建筑行业的交易习惯，在发包、承包双方未对工程预付款返还相关事宜进行约定时，仅可作为参考依据，并非裁判的核心依据。

（二）取回条件的成就

建设工程施工合同提前终止后，工程预付款的返还条件，在发包、承包双方有约定的情况下，依照意思自治;在发包、承包双方没有约定的情况下，则要区分具体的情况来确定工程预付款的取回条件：

首先，项目竣工后，承包人能否以发包人尚未赔偿其合同提前终止遭受的损失为由拒绝返还工程预付款呢？如（2013）新中民五终字第152号案件，上诉人河南省黎明暖通公司与被上诉人新乡市天安宜居置业公司工程施工合同纠纷一案中，河南省新乡市中级人民法院认为：合同承包方黎明公司对发包方天安公司提出的取回和返还工程预付款的请求中，提出了对于xxxxx元窝工损失抵消的抗辩，然而天安公司对黎明公司主张的原因及损失均有异议，因黎明公司未能提供由于天安公司方的原因致使涉案工程中途停建、缓建最终停工的证据材料，亦未提供存在窝工损失的证据，故不予支持该抗辩主张。为此，笔者认为若发包、承包双方就合同提前终止给承包人造成的损失赔偿达成了合意、且损失数额能够确定的，此时发包、承包双方互负到期的金钱债务，承包人可以根据《合同法》第九十九条的规定主张债务抵销，并根据抵销情况确定是否需要返还发包人工程预付款。但是，若发包、承包双方未就合同提前终止的赔偿问题达成合意、损失数额无法确定的，因损失赔偿与工程预付款的法律性质不同，且此时损失赔偿数额需要仲裁或者诉讼程序方能确定，不应当支持承包人以发包人尚未赔偿其损失为由拒绝返还工程预付款。

其次，若建设工程已开工，承包人也实际按照合同履行义务，合同此时提前终止的，发包、承包方双方需要对工程款进行结算之后，方能确定承包人是否需要返还工程预付款以及返还数额。此时，工程预付款的返还条件是发包、承包双方完成了工程款的结算，且承包人可以主张对已经结算但未支付的工程款予以抵扣。如在（2017）最高法民再216号江河创建集团股份有限公司、中国建设银行股份有限公司徐州城中支行建设工程施工合同纠纷再审民事判决书中，最高人民法院认为：关于合同中已履行部分，即承包人鑫宏达公司已交付35套钢结构的折抵问题，属于鑫宏达公司的依法抗辩，对该部分折抵xxxxxx元，发包人江河创建公司对于事实和证据并无异议，本院予以确认。

最后，若建设工程未实际开工、承包人没有实际进场便提前终止合同的，此时承包人可能会有损失，但发包、承包双方一般不存在工程量审计确认及工程款结算的问题。自合同终止之日起，承包人占有工程预付款便缺乏合同履行的基础，发包人取回工程预付款的条件成就。在（2014）郑民一终字第1598号河南隆驰盛世建筑安装工程有限公司与郑州赛奥电子股份有限公司合同纠纷一案中，郑州市中级人民法院认为：合同解除后之返還责任的认定，不仅要根据合同之性质，还要考虑取回和返还的必要性和可能性。因本案上诉人不能证明xxxxxx元预付款已经实际用于本案合同之履行，且被上诉人现实已经完成了涉案消防工程的安装，故原审判决上诉人承担返还xxxxxx元预付款的责任正确。

三、逾期返还工程预付款的责任承担

从司法实践来看，承包人逾期返还工程预付款的，通常需要向发包人赔偿支付由此产生的损失，根据上述论证，逾期返还工程预付款为发包方向承包方提供的项目启动资金，此期间产生的费用为资金占用利息。资金占用利息，往往涉及到利息的计算标准以及计算时间的问题，具体分析如下：

首先，涉及到预付款利息取回的时间起算。资金占用利息的起算时间，需要根据工程预付款取回条件是否成就、发包承包双方的过错情况以及发包人向承包人主张权利的时间确定。如（2011）绍越民初字第925号案件，浙江英特迈科技有限公司与浙江华博能源有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，绍兴市越城区人民法院认为，关于发包人主张的逾期返还利息计算起始点应以起诉主张返还之日起为宜，同时对利息计算标准亦依法予以调整。如若合同提前终止的原因是承包人存在严重违约行为，资金占用利息的起算时间通常会提前，法院甚至会判决从承包人收到工程预付款之日开始计算利息。如（2017）最高法民再216号案件，江河创建集团股份有限公司、中国建设银行股份有限公司徐州城中支行建设工程施工合同纠纷再审民事判决书中，承包人在收到工程预付款后无正当理由未按照合同约定组织开工，发包人据此解除合同，最高人民法院认定工程预付款的资金占用利息从承包人收到工程预付款之日开始计算。此外，如（2014）中二法民一初字第174号案件，李永权与邓根培、欧志荣、中山市明大企业投资管理有限公司建设工程合同纠纷案以及（2012）西民四终字第00250号案件，陕西电力工程开发有限公司与西安港湾工贸实业总公司建设工程施工合同纠纷案，因承包人违约导致合同提前终止，人民法院均判令承包人向发包人支付自收到工程预付款之日起计算的资金占用利息。

其次，关于预付款利息的计算标准。笔者认为，如果发包、承包双方对逾期返还工程预付款的资金占用利息计算标准有约定的，则依照意思自治，但若约定的计息计算标准过高的，承包人可以请求人民法院进行适当干预调整，以平衡双方之间的利益，司法实践中通常按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。如在（2017）最高法民再216号案件，江河创建集团股份有限公司、中国建设银行股份有限公司徐州城中支行建设工程施工合同纠纷再审民事判决书以及（2012）西民四终字第00250号案件，陕西电力工程开发有限公司与西安港湾工贸实业总公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院以及西安市中级人民法院均判令承包人按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付工程预付款逾期返还的利息，并支付给发包人，可以见得通常资金占用利息的计息标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。

四、发包人主张工程预付款取回的救济途径

在合同终止时，发包方应当就预付款事宜进行催告，如通过发联系函、催告函、律师函等书面函件主张承包人返还预付款。在工程预付款取回条件成就的前提下，发包人发书面函件主张承包人返还工程款，虽然此举未必能够促使承包人主动返还预付的工程款，但能够产生诉讼时效中断以及资金占用利息开始计算的法律效力。在发包人提起诉讼时期条件尚未成熟或因其他原因未主动提起诉讼时，通过发联系函、催告函、律师函等书面函件的方式主张承包人返还工程预付款，是发包人防范自身权益受损的一个重要措施。

其次，通过提起诉讼的方式主张承包人返还工程预付款。发包人在进行书面催告后，承包人仍然拒绝返还工程预付款的，发包人可通过提起诉讼的方式要求承包人返还工程款，发包人也可以未经催告就提起诉讼要求承包人返还工程预付款。发包人提起诉讼主张工程预付款返还，同样也能够产生诉讼时效中断以及资金占用利息开始计算的法律效力。而且，若发包人担心工程预付款被承包人挪用的，还可以在诉讼中申请人民法院采取财产保全措施防止损失进一步扩大。

若承包方就合同提前终止事宜向法院起诉要求发包人赔偿损失的，发包人也可以在诉讼中提出反诉，要求承包人返还工程预付款并支付资金占用利息。发包人提起反诉主张工程预付款返还，同样也能够产生诉讼时效中断以及资金占用利息开始计算的法律效果。但是，若发包人未提起反诉要求承包人返还工程预付款，而只是主张使用工程预付款抵扣承包人的损失的，需要注意的是此举没有导致权利义务的变动，而可能难以产生诉讼时效中断或者资金占用利息开始计算的法律效力。

五、风险防范建议

（一）实体上的防范

首先，在签订建设工程合同时，发包人可与承包人协商共同设立共管账户，工程预付款的使用由双方共同监管，从源头上防止承包人擅自挪用工程预付款;其次，在建设工程施工合同或者就合同提前终止事宜签订的合同解除协议书中对合同提前终止后工程预付款的返还事宜做出约定，包括约定工程预付款返还条件、返还时间以及逾期返还工程预付款所需要承担的违约责任等;如果承包人此前为工程预付款提供保函进行担保的，在承包人未返还工程预付款之前，发包人应当及时要求承包人申请保函延期。如果承包人拒绝对工程预付款保函申请续期的，发包人应根据实际情况及时采取新的风险防控措施。

（二）程序上的防范

在合同提前终止后，建议及时跟进工程预付款的返还事宜，通过发联系函、催告函、律师函等书面函件要求承包人返还工程预付款、支付资金占用利息;发包人在进行书面催告后，承包人仍然拒绝返还工程预付款的，发包人应当及时提起诉讼要求承包人返还工程预付款、支付资金占用利息;若承包人就合同提前终止事宜向法院起诉要求发包人赔偿损失的，发包人应当及时提出反诉，要求承包人返还工程预付款、支付资金占用利息;如若工程预付款数额较大，且承包人的资产状况不太乐观时，发包人应当及时向人民法院申请采取财产保全等措施，及时冻结存放工程预付款的账户，防止承包人挪用工程预付款，以维护自身的权益。

【参考文献】

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[2] 韦文华.建设工程施工合同提前终止后工程付款返还相关问题的探讨. [EB/OL] https：//victory.itslaw.com/victory/api/v1/articles/article/2886f6ba-e1d4-415b-9311-b037f60eedb2？downloadLink=2&source=article.

[3] 王新辉;王颖.建设工程相关保证金和预付款的法律属性探讨[J].《招标与投标》，2016（12）：55-58.

作者简介：徐大森（1993-），男，湖北武汉人，中南财经政法大学硕士研究生;研究方向：民商法方向