胡雪容

最密切联系原则是涉外民商事法律选择规则的重要原则之一，其赋予法官自由裁量权，具有灵活性的特点，但同时存在不确定性的缺陷，根据理论通说“特征性履行方法是最密切联系原则的具体化”，而《法律适用法》第四十一条却将两者规定为并列关系，似乎在立法逻辑上存在问题。所以本文欲从《法律适用法》第四十一条出发，结合相关案例的分析，并在借鉴国内外法律的基础上提出完善该条款的建议。

1 问题的提出

在合同法律适用法方面，根据我国的《民法通则》、《合同法》、《海商法》、《航空法》等规定：当事人双方可以协商确定选择案件适用某国的法律，当事人没有协议选择法律适用法时，就可以根据最密切联系原则进行法律选择。可见，传统理论和司法实践都将最密切联系原则定位为继意思自治原则后的首要法律适用规则。但是即使最密切联系原则以其灵活性著称也有其自身的缺陷所在：其灵活性的应用要配置以完备的法律选择规则以及法律赋予法官的自由裁量权的正确使用，否则就会出现在当事人双方没有选择法律适用的情况下，法官为了避免外国法查明的繁琐程序、因适用外国法进行审理该判决要在另一法域得到承认与执行等问题而“自由裁量”认定法律关系中的最密切联系地在本国，继而适用本国法的情况。长此以往，这种做法会使外国当事人质疑我国司法审判的公正性问题，不利于国际交往。

司法实践中不乏法官滥用最密切联系原则的案件。比如宝亚有限公司诉嘉凯城集团股份有限公司股权转让纠纷一案，这是一个涉港合同纠纷案件，宝亚公司与嘉凯城公司在《协议》第十四条第一款中明确约定有关合同的准据法适用中国内地法律。双方当事人明确选择适用我国内地法律解决与《协议》有关的争议。一审法院认为，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条本案合同履行地与合同所涉土地均在海南省海口市，且嘉凯城公司的住所地在内地，内地为合同履行地和当事人经常居所地，内地可视为与合同有最密切联系，因此，本案应适用内地法律。但是在二审中，最高人民法院认为一审海南市高级人民法院虽然适用内地法律进行审理是正确的，但是其依据是错误的。因为双方当事人依据《法律适用法》第四十一条协议选择适用内地法，且没有无效事由，就应该参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条第一句的规定，应当适用当事人选择的法律—内地法律进行审理，不能无视双方当事人的协议，直接适用最密切联系原则确定本案应当适用内地法律进行审理。本案中双方当事人在审理前明明协议选择内地法院进行审理，而一审法院海南市高级人民法院却依据最密切联系原则得出应适用内地法律的结论，虽然结果是一样的，但失之毫厘差之千里。通过查阅2014——2018年的案例，可以发现此种情况不在少数，司法实践中法院对于《法律适用法》第41条的错误解读是导致选择准据法过程错误的一个原因，即使最后的结果可能仍然是适用中国法律。

1991年国际法研究院召开会议并通过的《关于私人之间的国际契约中当事人意思自治的决议》称，当事人可以合意选择准据法是基本原则之一，适用于国际契约的法律是当事人选择的法律，除非当事人有相反的约定。本案中，一审法院选择适用最密切联系原则而弃用意思自治原则，违反了《法律适用法》第四十一条的法律逻辑，该法条的逻辑应该是尊重当事人的协议选择法律适用，在当事人没有协议选择法律的时候才可以运用最密切联系原则。意思自治原则的地位和运用不言自明，那么应该如何正确理解该法条的后半句？1987年《最高人民法院关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》与2007年《最高人民法院关于涉外民事或商事合同法律适用的规定》都相继确定最密切联系原则作为意思自治原则的第一顺位补充原则，而特征性履行方式则最密切联系原则的推定方法。但《法律适用法》第四十一条不仅没有明确把最密切联系原则规定为首要补充原则，更是使用了“或”字使得后半句成为一个选择性法律适用条款，与理论通说的“特征性履行方式是最密切联系原则的具体化”不符，那么该条文是否存在法律逻辑上的问题？

解决这一问题的关键还是在于先厘清特征性履行方法与最密切联系原则的关系。

2 清特征性履行方法与最密切联系原则的关系概述

提及最密切联系原则要说到美国的富德法官。在贝科克诉杰克逊案（ Babcock v. Jackson）中，富德法官指出，准据法应当是在解决某个问题时具有最大利益的那个州的法律，应该考虑所有与某个特定问题有关的连接因素。之后里斯通过上述案例的研究创建了“最密切联系原则”，并在美国《第二次冲突法重述》中予以体现。最密切联系原则在合同的法律适用方面要求当适用某一法域的法律时，该法与合同要有某种联系。最密切联系原则改变了僵硬的法律适用规则，具有灵活性的特点，但其灵活性又导致了法官的自由裁量权过大，具有主观随意性，如上文所述的宝亞有限公司诉嘉凯城集团股份有限公司股权转让纠纷一案就是最好的例证。如果不对最密切联系原则具体化将对法律适用结果的确定性和可预见性大打折扣。所以，怎样才能将最密切联系原则具体化是解决问题的关键。

特征性履行方式应运而生。特征性履行说是指，在合同法律适用法方面，在当事人双方没有合意协议选择案件审理的准据法时，法院可以通过判断合同的性质，哪一方当事人的履行最能够表现合同的本质特征来决定合同的法律适用。特征性履行方式有点类似于合同要素分析法，但是相对来说却更具确定性。但是由于学界对其错误解读，司法实践中对该学说的应用似乎并不理想，没有发挥特征性履行方式的应有作用。

通说认为特征性履行方法是最密切联系原则的具体化，一般来说分为以下几种类别的组合，前提是在当事人没有协议选择法律适用法的情况下：

第一种组合是将最密切联系原则作为法律选择的原则，特征性履行是对最密切联系原则的具体化。

第二种组合是将最密切联系原则作为原则，特征性履行方法是最密切联系原则的推定方法，但如果有其他与合同有更密切联系的地方存在，则适用更密切联系地。

第三种组合是根据特征性履行方法直接确定准据法，但若有其他地方更密切联系的，适用更密切联系地法。

3 《法律适用法》第四十一条存在的问题

我国的《法律适用法》第四十一条都不属于以上三种类型组合，它将特征性履行原则与最密切联系原则用“或”字连接，是一种并列的关系，与通说存在逻辑上的冲突。台湾学者王志文曾经精确的指出，《法律适用法》第四十一条虽吸收了《罗马公约》部分精神，但却未能厘清特征性履行论与最密切联系之关联性，似乎将二者等量齐观。

另外，该条款虽然貌似引入了例外条款或者说是替代条款，但是条文中却是适用“其他与该合同有最密切联系地法”，与以往的例外条款的表述不同。因此该条款并不存在例外条款。

所以，该条款存在立法逻辑错误，笔者认为可以考虑采取上述第一种组合，即以最密切联系原则作为确定合同准据法的原则，而特征性履行方法作为确定最密切联系地的方法，如有其它与合同有更密切联系的地方存在，则适用更密切联系地法，同时可以划分合同种类，采取特征性履行方式为每类合同分别寻找应该适用的法律。这样既能保证发挥最密切联系原则的灵活性优势，又能防止该原则的滥用，使该条款在司法实践中的更具有可操作性。

4 结语

综上所述，《法律适用法》第41条将特征性履行方法与最密切联系原则两者并列是一个立法逻辑错误，造成虽然特征性履行方式有弥补最密切联系原则确定性和可预见性不足的作用，但是因为该法条的逻辑错误或者不明确，实践中法官往往忽略特征性履行方法而直接适用最密切联系原则。因此当务之急是在借鉴国内外优秀立法的基础上对该条款进行完善，以应对司法实践的需要。

（作者单位：西北政法大学）