丁朋超

（广东财经大学 法学院，广东 广州 510320）

一、问题的提出

随着司法改革的进一步推进，我国在法院创新层面呈现百花齐放的态势，其中值得关注的即是在打造“互联网+”诉讼服务体系的思路指引下，互联网法院作为新生事物呈现在世人面前，目前我国已分别在北京、杭州、广州建立了互联网法院。随着《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》的出台，我国互联网法院正朝向令人乐观的方向发展。从互联网法院的基本运行态势可以看出，互联网法院的建立旨在依托互联网平台，实现办案人员在非审判性事务上负担的最大限度减轻，从而达到“借助现代信息技术助推司法改革”的制度目的，以至于给大家造成的错觉即是，互联网法院仅是将某些实体审判的业务内容（立案、当事人出庭等）以互联网的载体作为其运行的工作机制。换言之，互联网法院的创新仅仅是新工具的创新，案件的审理方式仍然属于“新瓶装旧酒”的实在范畴。通过检索并观看已上传至中国庭审公开网上的互联网法院庭审公开视频不难发现，虽然互联网法院可以通过同步视频连线的方式实现当事人时间、金钱成本的减轻，但其存在的问题也是非常明显的。例如互联网法院开庭时间冗长、庭审仍然处于无争点审理或者争点散漫化审理的状态、经过开庭审理后法官依然无法形成确定的心证等等。虽然，目前北京互联网法院已经制定了互联网法院庭审规则，还有些互联网法院已在探索和更新庭审规则①例如，广州互联网法院已经制定《关于诉讼参与人参加在线庭审若干问题的规定》，但该规定很大程度上是参照北京互联网法院的规定。但从该规定的内容看，与其说是庭审若干问题，不如说是庭审注意事项操作指南。，但通过检视这些规则不难发现，对以上业已存在的问题并没有实质性的触及或者规则并没有有效解决这些问题，有必要对这些既有规则予以检讨。本文在检视现有互联网法院庭审实践问题的基础上，试图采用现代庭审理论对互联网法院庭审规则进行构建。

二、我国互联网法院庭审存在的问题与成因

（一）我国互联网法院庭审存在的困境

我国互联网法院庭审制度面临着理念和制度双向供给不足的问题，受制于传统旧的庭审理念的固有影响以及对新规则的有效利用，现实中的互联网法院庭审面临如下困境：

1.互联网法院庭审依然遵循法庭调查与法庭辩论相分离的审理模式，致使庭审时间被无端拉长，且质效低下。受庭审排期与法庭使用情况的固有限制，法官在每个案件所花费的庭审时间是有限的。在理想状态下，法官需要在有限的时间内弄清楚当事人的纷争内容，以及案件所涉及的法律关系，进而在这一基础上做出公正的裁决。但这一理想状态却因为我国民事庭审法庭调查和法庭辩论的不当划分所打破，由于这一不当划分的存在，加之很多案件没有经过争点整理，并且查清案件疑点的手段欠缺，“这直接导致了法官在争点模糊的情况下审查了大量没有必要审查的证据，法庭辩论的宝贵时间被挤占。”[1]互联网法院并没有在该问题上取得有效突破，在庭审过程中，法官依然遵循法庭调查和法庭辩论的审理模式，依然审查了大量没有必要审查的证据。这种审理模式直接引发看似矛盾的两组问题：一方面，案件开庭审理的时间被拉的过长，耗费一两个小时的庭审成为常态，两个小时以上的庭审也比比皆是；另一方面，留给当事人辩论的时间显得异常紧张（据笔者统计，互联网法院庭审中当事人辩论的时间基本不超过十五分钟）。这种审理方式的直接影响即是庭审质效低下，从而造成相当比重的案件审理终结后事实仍然不清等不良后果。

2.互联网法院庭审未围绕争点审理以及审理散漫化问题突出。“整理争点对于诉讼而言，就有如在海上航行船舶的指南针，没有指南针的船舶将在大海中漫无目的地漂流，没有进行争点整理即进行审判将没有效率。”[2]26-27采用争点整理进行案件审判，可以将大量与案件审理无关的杂质祛除（这当然也包括管辖权问题、保全问题等），从而减少庭审的过度冗长，实现审判效率的提升。就我国互联网法院当前开庭审理的而言，法官并未围绕案件争点引导当事人进行充分的举证、质证和辩论。因缺乏有效的争点引领，致使案件在庭审过程中散漫化问题突出，“东一榔头西一棒子”式的法官提问以及当事人在法庭辩论中的“屡屡超纲”“答非所问”构成了我国互联网法院庭审的“实况”。这些问题从上传到中国庭审公开网上的互联网法院的庭审录像②可参见“上海菲狐网络科技有限公司诉霍尔果斯侠之谷信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷案”http://tingshen.court.gov.cn/live/3907479， 2019-05-20.即得到有力的佐证，这显然与集中审理理念背道而驰，与“纠纷的一次性解决”理念也显得格格不入。

3.经过开庭审理后法官依然无法形成确定的心证，突袭性裁判频发。从应然层面而言，庭审的目的即在于帮助法官厘清当事人的具体纷争对象，从而排除法官心中的疑点，使法官经过庭审后形成确定的心证，为今后法官裁判奠定扎实的材料基础。但互联网法院的现实情况却恰恰相反，虽然经过了开庭审理（甚至该庭审时间很长），但法官心中对本案的疑点并没有得到排除，确定的心证自然也就无法得到有效形成，法官能做的便是在庭审后再反复询问当事人，这无疑又造成了对直接言词原则和对审原则的悖离。但在“案多人少”的现实情境下③杭州互联网法院法官2018年人均结案量为227件，广州互联网法院虽然刚成立不久，但目前法官人均结案量已接近100件。，法官再次询问当事人弄清楚案件这一“非正规”操作也变成奢望，于是在现实情况下，突袭性裁判的比例呈明显上升趋势。

（二）我国互联网法院庭审困境的成因

1.没有重视互联网法院即有技术对审前程序的有效促进作用。依据英国著名民事诉讼法学家乔洛威茨教授的判断，“英美法系的民事诉讼将审判程序分为审前程序和审理程序两个阶段，其审前程序功能在于为庭审做准备。”[3]126而大陆法系则不同，“大陆法系的审前准备程序实际上是庭审程序的延续，其还承担着部分庭审的功能。”[3]127-129我国民事诉讼法并未确立一套行之有效的审前程序，有的仅是关于审前程序的碎片化的规定。但互联网法院即有技术很好的克服了我国民事诉讼法关于审前规定的缺陷，在互联网法院的线上操作指南中都规定了“原告需在指定系统在线提交案件材料…被告关联…被告应诉…在线举证质证等”①可参见《杭州互联网法院诉讼规制》第三、四、七、八项规定。，也即互联网法院案件审理的即有操作规程已经促使当事人提交足够的案件材料，审前程序运行的材料已经充足，此时法官只需要查看证据材料并组织当事人进行电子化的“书状先行”，促使当事人对不争执事项的排除，从而过滤案件的争议焦点，实现对案件材料的纯化。加之，互联网法院特有的案件点呼功能能够快速查找联系当事人，进行审前准备的技术障碍也已经消除。但通过检视即有互联网法院庭审规则，并未查找到激活审前程序的只言片语，互联网法院即有技术对审前程序的有效促进作用显然采取的是“鸵鸟态度”。

2.缺乏对争点整理制度的有效运用。2012年新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第一百三十三条第四项已明确规定“需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点”，同时2015年新修订的民事诉讼法司法解释第二百二十五—二百二十六、二百二十八—二百二十九条已就争点整理的具体方法予以了规定，但在互联网法院的案件审理过程中，法官并未就该规定给与足够重视。争点整理制度在传统法院运行不畅是基本事实，但制约该制度有效运行的直接原因即在于我国民事诉讼法规定了“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”，也即缺乏促使争点整理有效运行的制度保障。但互联网法院关于当事人需要在立案时在线提交与案件相关材料的规定（包括起诉状、答辩状、证据等）已经使争点整理的有效运行成为可能，这种缺乏对争点整理程序进行有效运用的现状必然引发了互联网法院庭审未围绕争点审理，也宾然导致审理过程散漫化，庭审质效低下也在情理之中。

3.法官的庭审理念没有随着互联网法院的出现而更新。法庭调查与法庭辩论相分离的审理模式一直被我国民事诉讼法奉为“圭臬”，从1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》能觅见其踪影。但据学者考证，“目前我国的庭审方式是断章取义抄自前苏联，但从未搜索到我们与前苏联庭审程序联系方面的研究资料，这么重要的一项制度来自何方都不清楚，被我们糊里糊涂运用了几十年。”[1]经过进一步的考察，我们还发现，“被我们奉为经典的法庭调查和法庭辩论两阶段的划分方式在其他两大法系国家根本没有先例，是断章取义抄自前苏联。”[4]我国的庭审与我们自认为借鉴的德日等国差别巨大，大陆法系最重要的现代庭审理论，即突袭裁判的防止、心证的公开、释明权的行使、争点的确定、疑点的排除等理论与技术，我们的法官甚至我们大部分诉讼法专业教师都知之甚少。这是我国大陆庭审质量差，上诉、申诉和上访案件非常多的一个重要原因。这也是当前我国庭审方式改革重点要解决的问题。就互联网法院而言，互联网法官受制于固有旧的庭审理念的影响，我们也就不难理解为何庭审质效低下，心证无法形成，突袭性裁判频发。

三、我国互联网法院庭审改进的理论选择

如何对我国互联网法院的庭审制度进行改进，面临的首要问题即是选择何种理论作为指引。笔者拟在本部分先就旧有的庭审方式存在的普遍问题予以讨论，进而论证我国互联网法院庭审应采用现代庭审理论作为指针予以改进。

（一）我国互联网法院庭审的改进应摒弃旧有的庭审方式

在民商事庭审改革的大背景下，为提升庭审效率，避免突袭性裁判的发生，我国立法者在2012年新修订的《民事诉讼法》中对民商事庭审规则做了相应修改，试图转变当前民商事庭审散漫化、无序化的状态，并努力凸显争点的作用。例如，新法增加了第一百三十三条规定：人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理。第四项：需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。2015年最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（以下简称新司法解释）第二百二十五条规定：根据案件具体情况，庭前会议可以包括下列内容。第五项：归纳争议焦点；第二百二十六条规定：人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见；第二百二十八条规定：法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行；第二百二十九条规定：当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的，人民法院应当责令其说明理由。必要时，可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的，可以列入争议焦点进行审理。从新民诉法以及新司法解释的最新规定可以看出（都为立法及司法解释新增加内容），立法及司法解释正在试图转变之前无焦点审判的老路子，改为转向寻求争点整理引领下的新的且是现代化的庭审方式，这种转换的路径可概括为：散漫化——焦点化——集中化审理模式。

就时间向度而言，由于我国互联网法院产生于新民诉法修订之后，互联网法院的庭审也应依遵新的民事法及其司法解释的相关规定运行和推进。但遗憾的是，在审判实践中，法官也并未遵循立法者关于围绕争点整理进行审理的制度导向，互联网庭审依旧采用“法庭调查和法庭辩论分开进行”这种旧有庭审方式进行审理。偶有法官在庭审时征求双方当事人的意见，将法庭调查和法庭辩论合并进行，并且也确定了争点，但依然面临不少问题，例如，争点确定并不恰当（这主要体现在争点确定过多、争点确定错误等方面），当事人并未在法官的有效引导下严格围绕争点进行举证、质证和辩论，致使庭审时间被拉的过长（广州互联网法院第一案开庭时间为3.5个小时，杭州互联网法院开庭时间基本也都超过了2个小时），并且这种庭审时间的过长也并非通常意义上的“慢工出细活”（这一点可从互联网法院案件的上诉率和改判率得到佐证，据笔者统计，我国某互联网法院案件的上诉率为69.3%，改判率为32.7%）。在这一过程中法官的心证并没有得到有效确立，疑点并没有被有效排除，突袭性裁判还是时有发生。由此可见，我国互联网法院庭审的改进不应当再坚持旧有的庭审方式，应对旧的庭审理论予以舍弃。

（二）我国互联网法院应以现代庭审理论为指引对庭审制度进行改良

“现代庭审理论是近几十年来在法治发达国家逐步形成并通过实践检验有助于法院正确、适时地审理案件，体现诉讼民主、诉讼规律和程序保障的理论。这些理论主要包括争点的确定、集中审理、突袭裁判的防止，释明权的行使、心证的公开，疑点的排除、法官内心确信的形成等等。”[5]现代庭审理论有如下特征和内涵：

1.与传统庭审相反，现代庭审的透明度极高。在现代民事诉讼中，法官与当事人之间信息交换和意思疏通的质量决定了诉讼本身的质量。通过争点的确定，疑点的排除，法官释明权的行使和心证的公开，当事人及其律师会明白法官将如何进行案件裁判；哪些事实、证据和法律会对案件裁判起决定性作用，从而有针对性的攻击或防御，减少无效劳动。这可以说是德国、法国等国家庭审时间短、效率高的主要原因所在。[6]26当然，现代庭审技术含量是比较高的，其对法官提出了比较高的要求。台湾地区现代庭审进入法律和司法已经20年了，法官对新型庭审都接受了专门培训，少数法官仍不能很好的掌握和运用这些技术。[7]101

2.现代庭审理论要求以争点整理程序作为审前程序的重要组成部分。同时，争点整理制度的良好运行应根植于准备程序的发达和有效运行。长期以来，我国理论界都认为德日等国家是存在审前程序的，因此，我国要建立争点整理程序首先应当完善审前程序。①系统讨论我国应构建审前程序的文献为王亚新教授于2000年发表在《中外法学》第2期的《民事诉讼准备程序研究》。随后，我国理论界掀起了一股研究审前程序的热潮，并一直持续到现在。笔者在“中国知网”以“民事”“审前程序”进行模糊检索，所得文献超过370篇，2019-05-20.但据笔者考证，实际上德日等国家根本就不存在英美国家立法意义上的审前程序。“也就是说，我国理论界所谓的德日国家的审前程序实际上是对德日国家的误读。所谓德日国家的审前程序，实际上是由不同制度组合而成的碎片化的审前规则。例如，德国的审前程序实际上包括首次辩论期日和书状审查两种制度；日本的审前程序实际上由准备性口头辩论、辩论准备程序和书面准备程序三种制度构成；我国台湾地区的审前程序由准备性言词辩论期日程序、书状先行程序、准备程序和自律性争点整理程序四种制度。上述大陆法系国家或地区的碎片化制度共同构成了审前程序，但显然，对这种碎片化的构成规则不能称其为审前程序，将该程序称为准备程序似乎更为妥当。”[8]

同时，准备程序的发达能够为争点整理程序提供适宜的运行土壤。因为在前述几个国家或地区的准备程序过程中，经过二种（德国）、三种（日本）或四种（我国台湾地区）的准备程序方式，能够达到对争点的固定、确认、凸显和排除的效果（因此也可以被认为是以争点整理引领的准备程[9]），这也就保证了庭审过程中，当事人能够围绕争点进行举证、质证和辩论，法官围绕争点进行案件审理及行使阐明义务，共同推进了案件的快速且实质化的审理。

当然，我们也应看到，由于大陆法系审前程序的功能和庭审的功能存在相识性，因此，德日等国将审前程序作为庭审程序的延伸，审前程序实际上分担了部分庭审的功能。这显然与英美法系国家将审前程序视为“为庭审做准备”的立法理念是不同的。也因此，笔者认为，受制于我国属于或类似于大陆法系的立法例特点，我国在完善争点整理程序时，应主要借鉴德日等国的做法，适当参考英美法系国家关于审前程序的规定，建构出一套与庭审功能相似的审前程序。

3.现代庭审理论要求建构以争点整理程序引领的集中审理制度，同时注重法官阐明义务的行使和心证的公开。所谓集中审理，就是要求案件应在一定庭期内，连续不断的审理；同时，“集中审理又要求必须克服庭审的散漫化、无焦点化，庭审过程中应坚持围绕争点进行案件的举证、质证和辩论。”[10]177显然，所谓的集中审理实质上就是以争点作为引领的方式，以此来实现庭审的实质化和效率化过程，以争点整理程序引领的集中审理制度显然是现代庭审理论的主要内容构成。[11]112因为在该制度当中①这一点可从我国当前的司法实践中能够被明显的感受到。虽然，《民事诉讼法》修改后加大了对失权的制裁，但这种制裁至多也就是罚款了事，对诉讼制度完善的效果显然是极其有限的。，一方面能够推动庭审活动的科学化，使大量与案件无关的事实或证据排除出法庭审理的范围，提高庭审的效率。另一方面则有利于防止或避免突袭性裁判的发生。道理其实非常简单，案件经过争点整理，通过争点程序的运作创造了一个相对独立且具有自我屏蔽外部世界干扰的“隔音空间”。在这个隔音空间中，与案件无关的杂质将被一一屏蔽，法官和当事人仅需要面对和处理与案件密切相关的材料。[12]而在这个隔音空间的创造过程中，有诸多的制度在扮演着发动机、催化剂、减压阀的角色。例如，争点整理制度要求失权制度的建立、法官阐明义务的充分行使和心证的公开，因为，一旦缺失失权制度，当事人在庭审已经进入辩论程序的情况下重又提出新事实、新证据的情况屡见不鲜，这也就直接导致了庭审时间过长、效率过低；一旦失去法官的阐明，当事人（包括代理人）在庭审上无法判断法官的认知，因此当事人一定会跳出争点的范畴，复将大量有关、无关的证据在法庭出示和辩论，法庭散漫化复将出现；一旦失去法官的心证公开，因裁判在“黑暗空间”中生成，当事人也无法预判裁判结果所依据的证据方法到底在哪里，突袭性裁判现象也就必然会频频发生。

我国互联网法院应以现代庭审理论为指引对庭审制度进行改良，在现代庭审理论的指引下，互联网法院的庭审制度应当围绕重视争点整理程序的应用，同时应充分利用即有技术实现当事人间的“书状现行”从而排除不必要的争议焦点，实现庭审对象的纯化；法官应引导当事人在庭审过程中围绕争点举证、质证和辩论；法官应通过阐明的方式与当事人协同发现案件真实，加大庭审的透明度，避免突袭性裁判的发生。

四、现代庭审理论下我国互联网法院庭审制度的发展进路

目前，我国的司法改革正朝向更深层次推进，党的十八届四中全会业已提出，要“保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”。显然，十八届四中全会实际上为我国庭审的发展提供了方向和指引。就互联网法院的庭审规则而言，随着《最高人民法院关于加快建设智慧法院的意见》的出台，“打造‘互联网+’诉讼服务体系”为互联网法院今后的庭审方式走向提供了一定的指引，但这种指引并非完美。互联网法院应如何践行十八届四中全会提出的改良庭审方式要求以及最高人民法院关于互联网法院的庭审方式建设，目前仍然没有明确的答案。“它山之石，可以攻玉”，借鉴域外先进庭审理论，为互联网法院庭审方式的改进以及与之相关的其他制度，例如集中审理制度、争点整理等提供可资借鉴的内容和方式。

（一）引进争点整理与失权制度，实现案件的集中审理

我国《民事诉讼法》并没有如同日本法在准备程序中的失权效的规定。因此，在审理中当事人就已经记录在案的不争事实重新争执、在庭审已经进入辩论程序的情况下重又提出新事实、新证据的情况屡见不鲜。这不仅违反诉讼诚信之禁反言的原则（The estoppel principle），也造成诉讼的拖延，不符合诉讼集中审理主义与诉讼经济。有鉴于此，为提升我国民事审判的效率，我国有必要引进类似于日本的准备程序的争点整理制度与失权效制度。限于行文篇幅，笔者无法在本文具体探讨如何践行及实施争点整理及失权制度，而仅就争点整理与失权制度的模式选择予以粗略说明。

从目前大陆法系国家和地区关于争点整理与失权制度模式的立法选择主要有三种（如图1），其代表国家和地区为德日及我国台湾地区。①需要说明的是，从资料看，域外立法经验中关于争点整理与失权制度的规定多体现在民事诉讼中，当然，争点整理与失权制度对刑事诉讼产生了比较重要的影响。参见[日]东京弁護士特别委员会.最新判例からみる：民事訴訟代理人の実務と爭點整理（Ⅱ）[M].东京：青林书院，2011：166-189.但是三种立法模式并不相同，兹叙述如下：

“德国民事诉讼法上之集中审理原则，就要求集中审理是要将诉讼‘集中于一次言词辩论期日而终结’，作为其目标。”[13]314在这种目标的指引下，德国民事诉讼法逐渐加大并强化了法律对失权制裁的力度。并且在今后的多次修法当中，一再地磨利其制裁手段。并且，为了实现“一次期日终结诉讼的目的”，德国法要求当事人（此处不区分民事、刑事当事人，都以当事人指称程序的主参加人）必须负担促进诉讼的义务。当事人在诉讼程序中，应当积极的进行程序的准备，否则，其将被课以失权的制裁后果。从而可以看出，德国实际上是透过失权制裁的威慑手段来达到敦促当事人做好诉讼的准备，失权被认为是时刻悬在当事人头上的“达摩克里斯之剑”。而多数学者也认为，法律对失权的规定还是显得比较必要，因为，其确实可以透过“一次期日终结”达成加速程序进行的目标。[14]

相比较于德国法采行严格的失权制度，日本新民事诉讼法对于三种言词辩论准备方式（分别为书状先行方式、准备性言词辩论程序和辩论准备程序），均未增订任何相应的失权规定，而仅是要求逾时提出的当事人应当说明理由，如果当事人未说明理由，法院才审酌其行为是否符合旧法时代即已经存在的第157条的失权规定。“继受后的日本有关失权的规定，较德国实际上缓和很多。”[15]

我国台湾地区在借鉴德、日关于集中审理的成功立法经验的基础上，制定出符合本地区诉讼发展规律的集中审理制度。因此，有学者称之为“集中审理原则在台湾的继受，是受到日本法域德国法的双重影响，可以称为是一种‘双重继受’。”[13]318其一方面引进日本法的“争点集中审理”，强调充实争点整理程序的重要性，并设置包括准备性言词辩论期日（相当于日本法的准备性言词辩论期日）、准备程序（相当于日本法的辩论准备期日）、准备书状先行程序（相当于日本法的书状先行程序）以及颇具本土特色的自律性争点整理程序等，多种可资运用的争点整理程序以供法官选择。[16]另一方面，则引进德国法的严格失权规定，作为保障争点整理程序落实的手段。可以认为，我国台湾地区的集中审理=日本法的“争点集中审理”+德国法的“严格失权规定”。[17]

从德国、日本及我国台湾地区关于集中审理的分析可以看出，集中审理的贯彻实际上就是“争点整理”和“失权制度”综合运用的“场”的必然结果。具体到我国民事诉讼，从目前来看，引进集中审理制度，能够克服诸多当前实践中的问题，在集中审理制度的指引下，庭审的虚化问题便可迎刃而解。同时，我国的很多制度实际上都可以在德日国家的立法中找到类似的影子。例如，日本的“争点和证据整理程序”、“口头性辩论程序”、德国的“早期第一次期日程序”与当前我国民事诉讼法及其司法解释、《证据规定》关于争点整理的规定具有相似之处，我国已具备了“审前争点整理程序+一次性集中审理程序”的基本雏形。并且从我国关于庭审改革遵循着“重视庭前准备—‘一步到庭’—重视庭前准备”这一“否定之否定”的改革过程可以发现，法官实际上在这种改革过程中已经具备了基本的争点整理意识，掌握了基本的争点整理方法。①笔者在长三角某法院调研时，与民一庭庭长进行关于争点整理的访谈时得知，该庭长践行争点整理多年，并结合自身的审判经验制定出关于争点整理的审判表格，一方面方便法官在庭审时引导当事人就争议的焦点进行辩论，另一方面则可以培养法官的争点整理意识，提升争点整理的技巧。当然，在该庭长向笔者展示他制定的争点整理图表时，笔者发现，其实际上仅是对法律争点进行了整理，而无证据、事实的整理，也即，促成这种法律争点整理做法的背后实际上仍是“重实体轻程序”。但不可否认的是，仅仅是这种法律争点整理的做法，也会促成法官争点整理意识的强化、争点整理水平的提高。这对我国争点整理程序的建构奠定了实践基础，虽然这种基础可能天生就是残疾的，但通过今后对法律的不断修补、理论的不断发展，这种残疾是可以治愈的。加之，我国民事司法具有丰富的调解经验②关于调解和和解的区分以及我国调解的改革走向，我国学界已有了初步的理论共识，即把我国的调解制度改造成为和解制度，具体可参见：章武生,肖国玉.法院调解与判决的关系[J].政法论坛,2012,(6):168-174；张晋红.法院调解的立法价值探究[J].法学研究,1998，(5):109-115.，将这种调解经验应用到引导当事人争点简化协议也不是不可能的事情。

但问题是，我国互联网法院应借鉴何种集中审理制度，也就是到底是选择何种“争点整理”+“失权制度”？笔者的基本观点是，一种司法制度的选择，必然要考量当前的司法状况，这包括本国或本地区的法律水平及司法文化。司法水平高的地方，可以选择较为严格的“争点整理”和“失权制度”，反之则应选择较为宽松的制度。从我国目前互联网法院的状况来看，不足以支撑我国立法选择严格的“争点整理”和“失权制度”，因此我国立法可以分两步走：第一步，我国宜借鉴日本的“争点整理”和缓和的“失权制度”，积累相关经验；待时机成熟时，再修法借鉴我国台湾地区的“争点整理”和严格的“失权制度”。

图1 ：德国、日本及我国台湾地区集中审理路线图

（二）注重法官阐明义务的行使与心证公开

法官在诉讼中规范行使阐明权能够确保当事人实质平等，又可以尽早固定本案争点，节省诉讼成本，还能避免诉讼突袭，最大程度地实现实体正义，提升裁判的品质和公信度。针对我国阐明权制度在互联网法院实践中存在的问题，应从以下方面进行完善：

1.完善法官阐明的内容和范围。法官应当对哪些诉讼事项进行阐明是必需要明确的问题，要建立完备、系统的法官阐明内容体系。③当然，法官阐明的前提是当事人履行了陈述具体化的义务，具体可参见：许林波.我国民事诉讼当事人的具体化义务探析[J].河南财经政法大学学报, 2017,（1）:133-140.但不负举证责任一方当事人是否负事案解明义务，则存在疑问。具体可参见：吴泽勇.不负证明责任当事人的事案解明义务[J].中外法学，2018,（5）：1360-1379.一般而言，诉讼中所涉及的事项分为程序性事项和实体性事项，法官的阐明主要是围绕证据、事实等实体性事项展开，但也有程序性事项。

关于程序性事项的阐明，应包括：有关权利义务的告知。比如，在受理案件后，应及时向当事人送达权利义务告知书、送达诉讼风险提示书等，告知当事人享有的诉讼权利、履行的诉讼义务和可能存在的诉讼风险；诉讼主体瑕疵的阐明、调解有关事项的告知；诉讼主体瑕疵的阐明，在原告起诉的主体不适格、起诉的被告不恰当时，法官应当及时阐明，促使当事人及时进行变更；调解有关事项的告知，民事案件的调解是当前重要的司法政策，法官在主持调解时，应当向当事人告知调解的前提和原则、告知调解结案由于可减半收取诉讼费用故可接受诉讼费负担、告知调解结案的话法律文书还可以不上“中国裁判文书网”、告知只要当事人在调解协议签名或盖章调解协议既具有法律效力而不以收到法院正式印发的调解书为生效时间等事项，从而引导当事人理性选择以调解作为结案方式。

关于实体性事项的阐明，应包括：首先是诉讼主张和法律适用方面的阐明，如果当事人提出的诉讼请求不够明确、不够准确、不够充分时，法官应当阐明；如果当事人主张的法律关系性质和民事行为的效力与法官的心证相互龃龉时，法官应当向当事人阐明，引导当事人变更诉讼请求；在当事人主张的请求权基础存在竞合或不明确时，法官应当阐明，要求当事人明确作出选择。[18]其次是，事实和证据方面的阐明，在当事人由于各种主客观原因对自己应当提出的诉讼资料没有完全、充分、合理期限内提出时，法官应当通过发问等方式启发和提醒当事人提出。[19]

2.完善法官行使阐明的方式。由于法官阐明是通过法官职权的主动行使，来介入本应由当事人依处分权主义得自由控制的领域，故其阐明的方式不能随心所欲，而应当有所节制。[20]笔者认为，一般来说，阐明应当以即时的口头方式为主，而以正式的书面方式为辅。之所以如此，是因为在诉讼过程中，法官与当事人直接面对面的机会并不多，大部分案件中法官与当事人当面正常接触的场合有两个：证据交换时和正式开庭时，其他时间由于法官案件较多，更多的是通过电话形式一对一的沟通。这就要求法官的阐明要依据案件的具体情况适时、即时进行，较多情形下具有刻不容缓性；如果必须要求法官以发送正式通知等的形式为阐明，不仅浪费时间，而且也极为不便。但需要强调的是，法官口头的阐明并非是只要求其口头告知即可，而是要求其将阐明的内容以调查笔录、庭审笔录、备忘录等形式记入案卷，做到有据可查，避免以后发生扯皮现象。从域外做法以及司法实践来看，阐明的方式主要有发问、提醒、告知等，三者在强度上依次递增。一般来说，发问是最为常见和基本的方式，当法官认为当事人提出的事实主张或者陈述不够清楚时，即可以向其发问，要求其予以明确。而在当事人遗漏某些重要陈述或者某些主张有数粗疏而未注意时，法官可予提醒，提醒的强度较发问为大，比告知又小。告知的方式强度最大，法官在适用时应当慎重；一般来讲，告知主要适用于当事人未委托律师参与诉讼、法律知识极度贫乏以及法官依照法律规定告知当事人应当提供某些证据以及期限的场合。此外，法官的阐明应留有余地和保持弹性，并持宽容开放的姿态，特别是要注意允许当事人参与讨论和陈述意见，并根据讨论情况适时修正；法官在进行阐明时，还应尽量避免随意打断一方当事人的陈述，防免使当事人产生误会。一般来说，法官的发问、提醒、告知等阐明并无次数的限制，而是由法官视案件具体情况为之，以必要为限，但应保持中立立场，不宜过于积极主动。

（三）用公共理性重塑当事人的程序主体参与权

人们对当事人的程序主体参与权的追求，实质上还是为了实现实质的程序正义，消弭因程序主体的缺失所导致的对裁判结果的接受度低下的制度张力问题。也就是说，如何实现对诉权主体地位尊重，如何实现诉权与审判权商谈机制的结合，这是保障当事人主体权所必须面临的且无法绕开的理论问题。显然，采用一种“因为要保护，所以要参与”的苍白说词是无法回应这种制度的理论需求的。采用何种方法来达成这种在寻求主体参与理论建构的问题上，法哲学领域实际上已有较多的探讨，我们有必要对这一理论问题进行必要的梳理。

“纯粹的程序正义”是罗尔斯正义论的内核。其认为，程序正义能够解决实质正义带来的弊端，人们可以通过“程序实现正义”。但是，“该理论也隐含着一个致命的缺陷——程序自身价值基础问题并没有解决。”[21]罗尔斯自己也认识到上述理论存在的错误，因此，其在后来的著作《政治自由主义》中试图修正这一缺陷，同时提出“公共理性”的概念，“企图把公共理性与程序正义结合起来，以民主社会平等公民关于国家政治生活根本性问题的‘重叠共识’修正正义论的前提。”[22]哈贝马斯赞同罗尔斯通过对程序正义和公共理性的努力，通过这种努力来实现并调和多元社会的价值冲突所带来的对实质正义问题的分歧。[23]但是，哈贝马斯也敏锐的发现了罗尔斯并没有为这种价值共识的达成找寻到一条适合的实现路径。哈贝马斯虽然延续了对公共理性的讨论，但是“他把讨论的重点放在‘理性的公共利用的程序’上，设计了一种通过交往互动和充分沟通寻求价值共识的机制，并进而指出衡量司法公正最为重要的指标不是某种实体价值或‘纯粹的程序正义’，而是商谈程序的合理性和理由的可接受性。”[21]与罗尔斯的“纯粹的程序正义”相比，“哈贝马斯的法律程序主义可谓‘实质的程序正义’，即以论证理由的公共性与程序的民主化让决定获得正当性和约束力。”[24]

哈贝马斯在其“法律程序主义”理论中强调①当然，我们必须承认的是，哈贝马斯商谈理论本质上是要颠覆法律规范用学的路径。但是，具体到诉讼程序中，商谈理论可能应更多的强调如何通过保障社会主体的参与权、缓和社会主体与裁判主体在追求案件正义时的张力，从而达到裁判理由符合社会的公共理性。笔者在行文中导入哈贝马斯商谈理论也正是基于这种考虑。，司法公正的判断标准和实现方法是基于程序各方参与主体的平等对话和充分沟通。因此，以“法律程序正义”为基础的司法构造，应当是讲求充分尊重诉权主体地位、包含诉权与审判权商谈机制的结构。这一司法构造要求裁判的结果应当体现商谈的过程，并且充分尊重和反映社会主体的参与度，从而保证法院的裁判理由符合社会的公共理性。

具体到互联网法院采用现代庭审方式对当事人程序主体参与权的保障方面，当事人程序主体参与权的实质追求应当是对裁判过程和结果的可参与性与预测性。也就是说，程序的过程应当是双方当事人及法官在庭审过程中，围绕争点推进庭审以及案件的实质解决，采用一种诉审商谈的方式达到对案件的“重叠共识”。换言之，对当事人程序主体参与权的追求应抛弃“为达目的而不择手段”的工具理性主义，破解由此带来的“工具理性牢笼”[25]69，改采“交往理性”（或称为沟通理性）的方式，推动诉讼关系由“主体—客体”结构向“主体一主体”结构转换。[26]当然，在这一“主体—主体”的保护构成当中，采用以争点整理引领的现代庭审方式的理论方式的填充，实现裁判的可接受度，程序主体参与权通过裁判结果自然体现（这种方式显然有倒逼权利保障的意味），这也是当事人诉权保障的必然要求和结果。

结语

“智慧法院是人民法院充分利用先进信息化系统，支持全业务网上办理、全流程依法公开、全方位智能服务，实现公正司法、司法为民的组织、建设和运行形态”②《最高人民法院关于加快建设智慧法院的意见》第一条。，但如何实现互联网法院庭审制度的优化，是目前我国关于互联网法官诉讼制度所面临的急迫问题。现代庭审理论则为互联网法院庭审制度的改进提供了现实的注脚。塑造以争点整理引领的现代庭审方式改革，能够实现案件质量和效率的双重提升，有效地防止突袭性裁判的发生。当然，构建以争点整理引领的集中审理的实现，除了制度构架之外，对法律人的培养也至关重要，这也就要求我们围绕这一制度摸索出一套适合该制度推行的法官、检察官、律师的培养模式③目前，我国学者已经注意到这些问题并在实践教学中进行了有益的探索，具体可参看：http://www.cjs.fudan.edu.cn，2019-05-20.，这些问题同样也是应当注意的。当然，本文仅是就在现代庭审理论指引下互联网法院庭审规则的改进做了一些初步的分析，相关研究仍需要继续进行。同时，笔者也期待这一制度构建能够为我国推动互联网法院建设以及提升司法公信力提供一些有益的尝试。