魏秀玲

（深圳大学 法学院，广东 深圳 518060）

围绕土地，涉及两个基本问题，一是作为财产资源，如何确定其产权体系及其归属原则，旨在保护产权人的合法权利，对这一问题，通常是由一个国家的民事法律体系加以规定；二是作为一种特殊的不可再生资源，如何有效管理使用。对于一般的财产资源如何使用与利用，通常由财产所有人个人依法确定，只要法无明文禁止则可为，但是土地资源不同于其他财产。土地资源的特殊性，决定了土地用途管制制度的建立与实施，而用途管制制度本不属于民事法律关系调整范畴，它是一个国家公权力干预民事财产使用与利用的表现，属于行政法律体系。在我国，长期以来立法上没有将这两者加以区分。

在我国历届土地制度改革中，把土地产权制度与土地管理制度合二为一进行探索、改革并实践着，虽然改革的成果在社会制度、经济制度及法律制度方面都有所彰显，但遗留的问题也是一脉相承，始终无法摆脱土地权属归属不清、权益内容失衡、资源分配不公等问题。因此，把土地产权体系与土地管理权制度进行科学划分并改革，是实现土地改革目标的路径，将土地产权体系定位在土地财产资源在法律上的体现，土地管理制度定位于国家管理权在法律上的体现，前者用民法体系去规范调整各种社会关系，后者用行政法律体系建立、健全各项制度，才能在理论上为我国土地制度的改革及完善提供科学依据。

一、我国法律关于土地权利的相关规定

土地权利是有关土地的一系列权利的总和，如土地的所有权、使用权、担保权、地役权、管理权等。土地权利的表现形式，既包括物权形式，也包括土地的利用与管理等其他非物权形式。实践中人们将土地所有权、土地用益物权和土地担保物权概称为土地产权。除土地产权外，我国《宪法》及《土地管理法》还规定了严格的土地规划、利用、管理制度，而这些规划利用管理权的行使主体为政府主体，其权利源于具体的法律、行政法规规定。可见，我国土地权利呈现了民事权利与行政管理权利复合之特征。深入剖析各项权利内容，有助于我国土地权利法律体系的科学构建。

（一）我国土地民事权利的法律规定

根据现行法律规定，我国土地民事权利的表现形式主要为土地所有权、土地用益物权和土地担保物权。

土地所有权是权利人依法享有的对土地占有、使用、收益、处分的权利，是土地所有制在法律上的表现形式。我国宪法规定了国家土地所有权和集体土地所有权两种土地所有权形式。国家土地的所有权由国务院代表国家行使，国有土地的开发利用，通过开发利用者依法取得土地使用权的方式进行，在使用期间，国家土地所有权权属性质不变，依然属于国家所有。集体土地所有权，分为村农民集体土地所有权、乡(镇)农民集体土地所有权、村内两个以上农业集体经济组织土地所有权三大类。集体土地所有权的行使，不同于国家土地所有权，其权利行使受到两方面的限制：一是权利行使主体受法律限制，二是处分权行使受制于农民集体经济组织成员共同意志的限制及国家法律和政府管理的限制。

在所有权形式外，他人对土地所有权人的土地享有占有、使用并依法获益的权利，在民法上称为土地用益物权，我国《物权法》对该种权利规定了四种，分别表现为土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权、地役权。

农村集体经济组织成员或者农村集体经济组织以外的单位或个人根据承包合同取得的在农村土地上从事农业经营活动并取得收益的权利，是法律规定的土地承包经营权。最早确定该权利的法律是我国《土地管理法》和《农村土地承包法》，根据当时的法律规定，土地承包经营权属于债权性质。《物权法》颁布后，将经营权人根据《农村土地承包法》取得的承包经营权，以用益物权的方式加以确认，利用物权保护的方法，最大程度保障了土地承包人的合法权益，促使土地承包经营权人对土地的精心投入和利用，对土地承包经营权的合法流转有重要意义。

宅基地使用权是我国为了解决农村村民生活住房问题，由农村集体经济组织依法分配给其成员一定的土地，用于村民建设住宅房屋及其附属设施，该土地的使用权称为宅基地使用权，宅基地使用权一经合法取得，无使用期限限制。我国《土地管理法》对宅基地使用权的权利内容、取得方式等加以规定，作为民事基本法的《物权法》对《土地管理法》中关于宅基地使用权的内容进一步确认，并对该用益物权的登记及保护等加以明确，彰显了对该项权利的民法保护。

对宅基地使用权的认识，应重点把握三点：一是承载该权利的土地归集体所有，该用益物权建立在集体所有土地上。二是宅基地使用权的用途具有特定性。我国土地实行用途管制制度，各类土地使用，必须符合用途管制要求，集体经济组织成员取得宅基地使用权，必须是为了建造住宅房屋及附属设施，满足生活居住需求，不能用于其他用途。三是宅基地使用权的取得，具有主体的特定性和权利内容的社会福利性，主体的特定性具有一定的身份要求，只能由农村集体经济组织的成员向其所在的农村集体经济组织提出申请并依法取得；权利内容彰显了农村村民社会保障功能和福利色彩，表现在多方面。村民依法取得的宅基地使用权，无需支付土地使用费，是无偿取得，一旦取得，该权利无使用期限限制。该制度的建立，对维护农村社会稳定发挥了重要作用。

在城市规划区内，单位和个人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，称之为建设用地使用权，权利人可以依法在该幅土地上实施建设行为。在《物权法》颁布之前，没有使用“建设用地使用权”这一概念，《物权法》中“建设用地使用权”的前身，是我国《城市房地产管理法》中的“国有土地使用权”“国有土地使用权”是在国家土地所有权基础上，利用国家土地所有权中的使用权能而派生出来的一项独立权利。《物权法》颁行之前，该项权利并未纳入民事法律体系，没有在相关的民事法律规范中体现。2007年颁布的《物权法》，启用“建设用地使用权”的概念，明确了在国有土地上取得的“建设用地使用权”是一项民事权利，并将其纳入用益物权体系。

但是，《物权法》将建设用地使用权用益物权仅限于设立在国有土地上，对利用农村集体土地实施建设行为的建设用地，并未纳入建设用地使用权用益物权体系，这就留下了两个问题，一是农村集体土地上合法取得的非农建设用地使用权，如何认定其权利性质，法律上没有明确规定。在《物权法》没有颁布前，我们可以将该项权利认为是农村集体土地上设定的建设用地使用权，与国有土地上设定的建设用地使用权，具有异曲同工的效果，只是其权利载体不同而已，现在，将国有土地上的建设用地使用权上升为民法上的用益物权，而对集体土地上的非农建设用地使用权未加以规定，导致该项权利性质不明，也就直接造成农村集体土地制度改革中涉及的集体土地使用权流转受限问题。二是非农建设用地使用权，作为农村集体土地上客观存在的一项权利，不断从静态权利呈现日渐流转态势，促进农村集体土地使用权的流转，是我国今后农村土地制度改革的核心，而民法物权的保护方法，是对上述权利流转保护的最有效方法，只有在民事立法上确立权利内容，才能有效确立保护方法及稳定交易秩序，因此，《物权法》没有确立非农建设用地使用权用益物权地位，导致我国土地权利内容在民法体系上的不完整。

地役权是利用他人的不动产，以提高自己不动产使用效益，双方按照合同约定设立的一项权利。我国《物权法》对地役权专章进行规定，这是地役权制度在我国民法权利体系上的首次确立，而且没有排除农村集体土地上地役权的设立，丰富了我国土地民事权利体系内容，对土地资源的有效利用，发挥了重要作用。

在我国法律禁止土地所有权流转的制度下，当事人可以用依法取得的土地使用权设立担保物权，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，担保物权人依法就担保财产享有优先受偿权，这就是我国法律规定的与土地财产相关联的担保物权，总体概括为五种:一是法律允许单独流转的建设用地使用权；二是被抵押的房屋占用范围内的建设用地使用权；三是依法承包并经登记的集体荒山的土地使用权；四是农村集体经济组织投资设立的企业的厂房等建筑物及其占用范围内的集体建设用地使用权；五是以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。

（二）我国土地管理权的法律规定

土地管理权，源自于管理权概念。管理权的产生，可以追溯到第二次世界大战期间，为了应付战争的需要和战后的重建，一些资本主义国家采纳了国家干预学说理论，生成了一批以维护社会公共利益为目的，限制私权利为核心的法律。国家干预和控制社会经济的理论在各国得到实践，在国家干预经济学说的影响下，管理权成为非常重要的法律概念，特指主权国家以社会整体利益最大化为目的，对社会经济实施宏观控制和管理的权力。而土地行政管理权，则指国家通过法律授权职能部门，以合理配置土地资源、提高土地利用效益、保障土地可持续利用。

我国对土地的行政管理权主要分为土地用途管制权、土地规划调整权、土地征收征用权、闲置土地收回权、土地税收管理权、土地监察执法权等。

土地用途管制权，是指国家通过土地利用总体规划的强制方法，把土地按用途进行合理分类，明确土地使用条件，对土地用途实行强制管理。根据土地利用总体规划的方法，我国将土地分为农用地、建设用地和未利用地。用地单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地，权利人依法改变土地权属和用途的，应当依法办理土地变更登记手续。我国是一个农业大国，人口众多，土地资源的开发和利用，对国民经济的发展和地区经济的平衡，有重要意义。规定土地用途管制权，建立土地用途管制制度，是贯彻中国土地基本国策，合法使用土地，提高土地利用率的有效方式。

土地规划调整权，是指国家根据社会经济可持续发展的要求和自然、经济、社会条件的变化，对一定区域内的土地在空间利用和时间安排上进行总体规划和布局的权利。由国务院规定具体的土地利用总体规划期限，要求各级人民政府自下而上结合国民经济和社会发展规划、土地供给能力以及各项建设对土地的需求，根据国土整治和资源环境保护的要求，提前组织编制土地利用总体规划并逐级上报。在土地利用总体规划编制过程中，应当遵循法律规定的编制原则，实行分级审批，实行计划管理，在土地利用总体规划的修改及执行上，必须严格按照我国《土地管理法》得具体规定执行，确保土地规划调整权的依法实施。

土地征收征用权，是基于公共利益的需要，国家依照法律规定的条件和程序，将集体土地收归国有或征收使用并对集体土地所有者予以补偿的权利。一个国家的宪法和法律必须保障自然人和法人的财产所有权不受侵害，未经财产所有权人同意，任何人不得强制其转让所有权，这是现代民法的一项基本原则。但是，国家可以在特定情况下，强制取得他人的财产所有权，这种征收制度属于一项例外规则，得到了各国法律的确认。但对这项制度的实施，大多规定了严格的条件，归纳为三项：一是以公共利益为前提；二是严格按照法定程序实施征收征用行为；三是依法进行征收征用补偿。我国法律同样规定了该项制度。基于我国对土地一级市场的供应实行高度垄断，只有国有土地通过法定途径，以划拨或出让方式，才能进行房地产建设，而集体土地实施建设行为，除农村非农建设项目外，其余项目用地必须先行经过土地征收环节，以征收方式改变土地所有权性质，将集体土地所有权经征收转化为国有土地后方可进入一级市场开发利用。为此，集体土地征收决定一经做出，即引起一种民事权利的变更，其法律后果是将原集体所有性质的土地，经过征收行为转化为国家所有土地性质，该幅土地才能以国有土地使用权形式进行市场供应。

土地征收和土地征用，既有相同之处，又有区别。相同之处在于两种行为都必须严格按照法定程序实施，而且都要依法对原权利人给予补偿。不同之处在于，土地征收行为的法律后果，直接导致土地所有权的改变，而土地征用行为的后果，只是土地使用权在征用期间发生改变，并不导致土地所有权发生变化。被征用土地，仍然属于原权利人，征用使用期限届满后，土地征用人必须将土地交还给原权利人。在2004年我国《宪法》修正及《土地管理法》修订前，没有区分上述两种不同的情形，统称“征用”。之后，在2004年《宪法》修正及《土地管理法》的修订中，明确了征收和征用制度的区分。

闲置土地收回权，是指土地使用者取得土地使用权后，在一定时间闲置土地未予利用而被国家依法收回的权利。根据我国《城市房地产管理法》第二十六条及《闲置土地处置办法》第四条规定，土地连续闲置两年未使用的，县级以上人民政府可以依法收回该土地。实践中下列三种情形可以认定为土地闲置：第一，合同约定的开发建设日期或者划拨决定书载明的动工开发建设日期起满1年未动工开发建设的土地；第二，已动工开发建设但开发建设面积未达到开发建设总面积的1/3，或者投资额不足总投资额25%，且未经原批准用地的人民政府批准，中止开发建设连续满1年的土地；第三，法律、行政法规规定的其他情形。

闲置土地收回权的行使，体现了国家对土地资源的监督管理，促使土地使用人及时有效开发利用土地资源。但是，闲置土地收回，直接影响土地使用权人已合法取得的土地权益，因此，对闲置土地的认定、收回程序、处置方案等，应当严格按照法律规定实施，既能体现国家对土地的行政管理，又能依法赋予土地使用人权利救济的机会，实现土地资源的科学管理和利用。

土地税收管理权，是指国家按照土地面积、等级、价格、收益或增值等行使税收管理的权利。以土地为课税对象，是世界上通行的计税科目，我国建国后也确认了该制度，规定向一切从事农业生产、有农业收入的单位和个人征收农业税。对城市土地则以地产税税目征税。在税收制度改革中，地产税与房产税合并，征税名目为“城市房地产税”。在1973年税收制度改革中，将城市房地产税征税范围再次进行调整，该税目只对城市的房地产管理部门、有房产的个人和涉外企业进行征收。1984年进行国有企业利改税改革，又将原地产税改为土地使用税，这些改革变化，都体现了国家在土地利用管理中对土地税收管理权的重视。

土地监察执法权，是根据土地管理法律、法规的规定，县级以上人民政府土地管理部门依法对本行政区域范围内土地使用情况进行监督检查，并对违法者实施法律制裁的权利。根据我国《土地管理法》的规定，土地监察执法的目的旨在保证土地管理法律法规的落实，实现土地依法使用及管理总目标。

土地行政管理权具有特定的法律属性，是国家机关行使经济职权时享有的权利，这种权利与民法上的物权有严格区别，其行使主体仅限于各级国家机关，其权利内容不具有营利性，其权利性质属于行政公权。基于行政公权的设立是以整个社会的利益为权利目标，社会利益高于个人利益的理论为社会共识，因此，行政公权在任何国家和地区的法律制度中都具有高于个人财产所有权的法律地位。

二、土地权利法律体系改革的路径

（一）把土地产权体系全部置入民事法律体系，明确各种土地产权的民事权利性质

我国关于土地产权权利的规定分布在《宪法》《民法通则》《民法总则》《物权法》《土地管理法》《房地产管理法》以及其他行政法规、部门规章、地方性法规乃至各级政策性文件中，这些法律文件，除《宪法》作为国家根本大法外，其他都分别从行政法律规范、民事法律规范的角度去界定土地权利的相关内容，这些规定在土地权利的称谓、客体与主体、取得与丧失、内容与限制、权利的保护方法等方面都有不同的标准与方法，致使土地权利性质不明，权利的不确定性现象突出。

虽然随着《物权法》的颁布，人们已逐渐改变了土地权利以行政管理为核心的思想，但《物权法》对土地权利过于狭窄的界定，对土地民事关系缺乏系统规定的现状，必然使实践中大量客观存在的土地民事权益游离于民法体系之外，导致实践中相关当事人的土地权利不明确或保障不利，权利之间的界线不清，形成利益冲突，而通过行政管理手段介入这种民事争议纠纷，引发的社会矛盾日渐突出，与我国一贯主张的法治社会理念背道而驰。因此，科学构建土地权利的民事法律体系，把涉及土地产权的权利体系置入民事法律体系，明确各种土地产权民事权利性质，是现行土地产权制度改革的方向。

我国《物权法》作为民事基本法，初步界定了土地权利总体上可以分为土地所有权、土地用益物权和土地担保物权三大类，是土地权利民事法律化的一大进步，但是《物权法》对集体土地使用权没有从民法角度纳入物权用益物权范畴，把国有土地使用权仅限定于建设用地使用权，把集体土地使用权中的承包经营权和宅基地使用权进行物权规定，而对集体建设用地使用权却没有给出一席之地，彰显了土地权利民法体系上的不完整性，而这也是困扰我国集体土地使用权流转的最大法律障碍。

根据我国《立法法》立法宗旨，对民事基本制度的规定，只能通过制定法律的方式进行，鉴于土地民事权利属于民事基本制度范畴，而《物权法》是体现这一法律制度的民事基本法，因此，对土地权利民法体系的完善，当下只能通过两种途径解决，一是修订《物权法》，对《物权法》中关于土地权利的内容加以修订完善；二是在制定《民法典》的同时，实现对《物权法》相关内容的完善。

无论通过何种途径完善土地权利民法体系，都应当从以下内容展开。

1.分别对国有土地所有权和集体土地所有权的内容加以具体规定。鉴于现行体制下我国的经济制度，决定了这两种所有制不会有大的变革，对于这部分内容的完善，重点放在把现行其他法律、法规、行政规章，甚至土地政策中关于土地所有权的内容进行梳理整合，例如把《民法通则》第七十四条、第八十一条、第八十二条、第八十三条的规定，《土地管理法》第二章及其他部分关于所有权相关条款的规定，《房地产管理法》中关于国有土地开发的内容，《中华人民共和国土地管理法实施条例》《国有土地使用权出让和转让暂行条例》、国土资源部《确定土地所有权和使用权的若干规定》等关于土地所有权的条款进行梳理、整合，从土地所有权的取得方式、内容、保护及登记事项等，按照民事权利的法律规范形式，通过《物权法》的修订或《民法典》物权编的制定，统一纳入《物权法》或《民法典》对应章节，形成统一的、相对完整的土地所有权民法体系。

2.在现行《物权法》的基础上，更正、补充土地用益物权体系，扩大用益物权范围。土地使用权是我国在土地公有制模式下，为发展房地产经济而经过多年实践探索形成的一项权利。且在不改变土地所有权人权利情况下，充分发挥了土地资源的功能，是中国土地财产权利上的一大特色，理应得到法律地位的确认。鉴于前文所述《物权法》制定中的各种因素，导致其未得到《物权法》上应有的体现，为此，后期的修订完善中，应对土地使用权用益物权的完整体系进行考量修订完善，建立国有土地使用权、农村集体土地使用权、地役权三大用益物权体系，其中，国有土地使用权项下涵盖建设用地使用权、土地租赁权、集体土地使用权涵盖耕地权、承包经营权、土地经营权、宅基地使用权、非农建设用地使用权等。

总之，修订完善后的土地民事权利体系如表所示（见表-1）。

（二）将土地制度中涉及土地管理的内容，从民事法律制度中分离出来，形成土地管理权，强化其管理功能

土地管理权法律制度和土地产权法律制度，产生于不同的理论基础，土地管理权法律制度基于国家干预经济学说理论，在该理论的应用下生成的行政管理权，有其独立的运行规则，土地管理权法律制度，采用最直接的行政公权力的方式，通过审查、规划、审批管理、处罚的手段，实现立法目的。土地产权法律制度的基石则是传统的民法所有权理论，是现代民法的发展在我国公有制经济制度下的法律体现，是应用民法的方法，确认、保护土地所有权和使用权及其他各项权利不受侵犯，明晰各项土地产权规则、内容，在合理配置和有效利用土地资源的同时，实现并保护土地产权权利人的民事权益。科学界定两种法律制度的功能及权利范围、行使主体，对保护土地产权人的财产权益及稳定社会秩序，提高土地资源的高效利用，有重要意义。

表-1

根据我国《土地管理法》等法律法规的规定，目前在土地利用中，涉及到的行政公权制度有土地用途管制、土地规划调整、土地征收、闲置土地收回、土地税收管理、土地监察执法等内容，对于这些制度的规定，有些集中体现在一部部门法中，如土地用途管制，主要规定在《土地管理法》中。有些既有专门法的规定，又有其他法上的体现，如土地规划管理，既有《城乡规划法》，又在《土地管理法》中有体现，有些则在各层级的法律形式中都规定，如土地征收制度，从《宪法》《土地管理法》《物权法》到《国有土地上房屋征收与补偿条例》等其他法律规范性文件，都有相关内容的规定。这样的现状，一是导致对同样事物的管理，因法律规定不同，适用法律不同，处理的结果也必然存有差异，如土地征收制度，就是明显范例。二是由于管理权行使的依据太泛，实践中管理者可以有选择性地适用，导致土地管理中管理权公信力下降，因土地管理而引发大量社会争议。

笔者认为，科学构建土地管理权法律制度，将土地管理权用法律手段规范化，是土地改革应当重点解决的问题，一是要确立科学的土地管理权体系，把土地用途管制法律制度、一级市场土地供应制度、土地规划法律制度、土地征收征用法律制度、闲置土地收回法律制度、土地税收法律制度、耕地特殊保护法律制度、土地监察执法等法律制度，在《土地管理法》修订中进行进一步强化，形成科学的土地管理权体系（见表-2）；二是将该体系项下的各种土地管理权，从权利概念的内涵、外延进行科学界定，把各项权利的行使主体、职能进行明确规定，对各项权利的内容规则、行使方法与程序、法律责任等均以法律的形式加以规范，便于行政机关依法行使土地行政管理权，推进各种行政权力在阳光下运行，真正实现行政公权在社会经济宏观控制和土地资源管理中的功能。

综上，土地管理权体系的建立，如表所示（见表-2）。

表-2