徐涛

摘 要：《行政诉讼法》仅规定当事人有在行政诉讼中提出一并审理民事争议和行政争议的诉讼权利，没有赋予审判机关、检察机关分别在行政诉讼活动、行政诉讼监督中依职权一并查清民事行政争议的权力。但实践中存在民事诉讼裁判结论以行政诉讼所涉及的行政行为为基础、行政诉讼裁判结论又以民事诉讼裁判结论为基础的情况，民事行政裁判结论陷入相互证明的逻辑陷阱。从价值选择、价值判断的角度出发，实践中存在依职权一并查清的客观需要。因此，有必要认可检察机关在行政诉讼监督中，依职权一并查清民事行政争议的做法，但要严格把握启动条件。

关键词：相互证明 价值判断 价值选择 依职权 一并查清

检察机关作为专门的法律监督机关，在党的领导下依法独立公正行使检察权，享有监督行政诉讼活动的法定权力，并通过对行政诉讼活动的监督，间接达到监督行政诉讼所涉行政行为的目的。目前，行政检察工作在历经试点探索、全面起步，制度定型、蓬勃发展，职能拓展、创新发展三个阶段后，已经形成多元化监督格局，检察机关也已办理相当数量的行政诉讼监督案件，为更好回应人民群众美好生活需要作出了应有的贡献。

一、问题的提出

（一）基本案情

甲与前夫C在婚姻关系存续期间育有一子乙，2002年2月出生。2002年8月，甲与前夫C协议离婚，协商一致乙跟随C共同生活。2008年8月，甲与丙登记结婚。2008年9月，甲丙夫妻二人以丙的名义签订购房合同、并以丙的名义向银行申请住房贷款，贷款至2016年9月还清。2012年8月，甲与C达成乙跟随甲共同生活的协议。2013年11月，甲以夫妻关系破裂为由，诉至人民法院，请求人民法院判决甲与丙离婚。2014年3月，甲因疾病长期住院治疗，由甲的妹妹丁进行照顾。2014年11月，在甲生病住院期间，丙在甲不知情的情况下，就本案所涉房屋提出申请，房地产公司撤销原购房合同，与丙的母亲B重新签订了一份无购房合同编号、无签订日期的购房合同，并将该房屋不动产发票中的付款单位由丙手写变更为B。2014年12月，在贷款尚未还清的情况下， A机关将该房屋他项权证注销。2015年5月，B向A机关申请房屋预登记，A机关办理了本案所涉房屋为B单独所有的房屋所有权证。2015年3月，甲手书遗嘱，称去世后将全部个人财产交由乙继承。2015年5月3日，甲签署遗赠抚养协议，称去世后全部个人财产交由丁继承。2016年12月，各方当事人参加分割甲遗产的民事诉讼，生效民事判决认为，不动产所有权认定以登记为准，确定本案所涉房屋为B单独所有，故该房屋不属遗产继承范围。2017年1月，乙向人民法院起诉，诉求确认A机关将房屋登记在B名下的行政行为违法、责令A机关重新作出行政行为，并要求A机关赔偿乙因违法行政行为而遭受的诉讼费用、交通费用等损失。一审法院认为A机关行政行为合法。乙不服一审判决而上诉。二审法院认为A机关行政行为程序违法，应予撤销，但认为乙诉求A机关赔偿损失于法无据。乙不服申请再审。再审法院认为乙与该行政行为没有利害关系，发回二审法院重审。二审法院重审认为 A机关的行政行为与乙之间未形成权利义务关系，因此没有法律上的利害关系，乙不具有原告主体资格。乙不服生效行政判决，向人民检察院申请监督。

（二）争议问题

这是笔者在辅助检察官办理案件过程中接触到一起行政诉讼监督案件，该案件有一个典型特点，即民事争议与行政争议互相交织、互为基础，但当事人既没有在行政诉讼中提出一并审查的请求，人民法院也没有在审理过程中就有关民事争议进行查清，而是直接运用以案件所涉行政行为为基础的民事诉讼裁判结论形成行政诉讼裁判结论，导致在逻辑上陷入民事诉讼裁判结论与行政诉讼裁判结论相互证明的陷阱，并影响当事人的合法权益得到及时救济。

就如何审查处理本案，办案人员之间产生了分歧。有的办案人员认为本案所涉行政行为直接牵涉的是丙与B的利益，是将商品房买卖合同的购房人由丙变更为B、不动产发票付款单位由丙变更为B后，A机关将本案所涉房屋登记到B名下，因此本案不直接涉及乙的权利义务，乙与该行政行为没有利害关系。有的办案人员认为《行政诉讼法》规定的利害关系仅仅是指行政法上的利害关系，包括继承利益在内的所有民事利益不属于《行政诉讼法》规定的利害关系。有的办案人员认为，从民事关系上讲，虽然生效民事判决给乙留有2/5的遗产继承份额，但遗赠抚养协议合法有效，且签字时间比遗嘱晚，所以遗赠抚养协议实际生效，甲就该房屋的民事权益遗产份额存在由丁单独继承的可能性，乙就该房屋存在没有民事权益的可能性，自然乙与该行政行为不具有利害关系。有的办案人员认为既然是继承权益，当事人应该寻求民事救济，而不是行政救济。

（三）论证及反思

1.初步论证。本案最大的难点在于行政诉讼与民事诉讼互相影响的问题和利害关系认定问题，争议的焦点是乙有无原告主体资格。根据《行政诉讼法》第25条第1款、第2款的规定，要判断乙有无原告主体资格，可以通过探讨乙与该行政行为是否具有利害关系或者乙是否是有行政诉讼原告主体资格的公民、法人或其他组织的近亲属。《行政诉讼法》第25条第1款规定的是“有利害关系”，而不是“有行政法上的利害关系”。《行政诉讼法》虽不直接调整民事法律关系，但民事法律关系存在与否确会影响行政诉讼的原告主体资格认定。甲与丙在婚姻关系存续期间购买的房屋，在没有相反证据证明的情况下，应当被认定为夫妻共同财产。在甲生前，甲作为共有产权人，当然对于本案所涉行政行为具有利害关系，而具有原告主体资格。乙作为甲的直系血亲，在甲死亡后，当然具有原告主体资格。同时，在甲死亡后，乙因继承法律关系，本案所涉行政行为确会影响乙的权利义务，乙与本案所涉行政行为具有利害关系。从这两方面讲，乙都具有原告主体资格。

2.对初步论证的反思。以上论证过程并不是完美无缺的，仍存在逻辑断裂之处。第一，本案明显存在行政、民事判决相互影响的情况，初步论证疏忽了生效民事判决的裁判结论。本案所涉行政行为作出并存在，是生效民事判决认定房屋归属B单独所有的主要依据，并据此在判决中认定乙对于该房屋不具有继承利益，不能作为遗产分割。既然生效民事判决在前，似乎可以直接引用生效民事判决认定的乙对于该房屋没有继承利益，继而认定該行政行为不会对乙的权利义务产生影响，乙与该行政行为没有利害关系，从而认定乙不具有行政诉讼原告主体资格。第二，乙是否具有继承利益存疑。本案中，丙一方提供了由B出资购买房屋的“协议”，不过该“协议”系孤证，丙一方不能提供出资的证明。民事诉讼中，法院仅仅依靠登记行政行为认定房屋归属B单独所有较为武断。乙是否具有继承利益是民事法律关系范畴，当事人在法院行政诉讼审理环节没有提出一并审查民事争议和行政争议的请求，行政诉讼中法院并没有就此进行审查，因此，该问题也本不应当在行政诉讼监督中予以审查。

但若不进行审查，作为单独一方利害关系人的乙的利益无法得到保护，该行政行为的合法性也将得不到审查。这里引申出一个重大问题，也是本案的核心命题，在当事人未提出申请的情况下，人民法院在办理行政诉讼案件过程中能否依职权一并审理民事争议和行政争议，进而检察机关在办理行政诉讼监督案件时能否一并审查民事争议和行政争议？特别是在人民法院并未进行审查的情况下，检察机关在诉讼监督环节可否进行监督？在行政诉讼中介入民事争议的程度可以到达怎样的地步，是否需要满足一定的条件？

二、价值判断

要回答以上问题，应当首先回到行政诉讼监督制度设计本身。《行政诉讼法》第11条规定，人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。检察机关对行政诉讼实行全过程监督，包括程序上的监督和实体上的监督，包括审判环节和执行环节，包括审判程序违法监督和审判人员违法监督。《人民检察院行政诉讼监督规则（试行）》第2条规定，行政诉讼监督的目的是监督人民法院依法审判和执行，促进行政机关依法行使职权，维护司法公正和司法权威，维护国家利益和社会公共利益，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障国家法律的统一正确实施。这里讲到六个方面的价值，一般情况下这些价值是统一的，但有时在各个价值的实现方式上可能存在冲突。

在前述行政诉讼监督案件中，行政争议的查清以民事争议的查清为前提，为了查清行政争议，审判机关理应首先对涉及到的民事争议进行审理，但没有进行审理。在行政诉讼监督中，检察机关是否应该就此予以审查呢？如果不予审查，直接忽略，似乎民事法律关系究竟如何处于一个不甚确定的状态，从而导致在行政法律关系的认定上可能存在“根基不稳”的情况。但如果加以审查，行政诉讼监督案件讲究的是“就案论案”，且行政诉讼本身没有涉及民事法律关系的问题，行政诉讼监督进行审查似乎有“越俎代庖”之嫌。

三、价值选择

行政诉讼监督的监督对象是行政诉讼活动，与民事诉讼监督一样，它监督的应是审判机关的诉讼活动合法与否，对于一些在法律规定范围内由审判机关可“自由裁量”的事项应当被认定为合法。《行政诉讼法》第61条规定了一并审理民事行政争议审判规则，一并审理的前提是行政诉讼中的一方或双方当事人向审判机关申请一并解决相关民事争议。按照文义解释，就行政诉讼监督而言，如果一方或双方当事人在行政诉讼中没有请求一并审理民事争议和行政争议，审判机关无权审理，检察机关相应也就不能就此进行监督。当然，如果一方或双方当事人提出请求，但审判机关没有准许，检察机关可以就不准许的合法性进行监督。

但恰如本案，行政诉讼的裁判基础在于查清有关民事争议，与此同时，民事裁判的基础又在于行政案件所审查的行政行为本身。要审查行政诉讼活动的合法性，就要审查申请人有没有行政诉讼原告主体资格，而要审查申请人有没有行政诉讼原告主体资格，就要审查申请人与行政行为有没有利害关系，而要审查有没有利害关系，就要审查申请人有没有继承财产权益存在。这就导致，虽然审判机关在行政诉讼中认为乙与行政行为没有利害关系，行政诉讼监督却不可回避继承财产权益是否存在的问题，就必然涉及到民事争议的有关问题。本案中，审判机关的思路是民事诉讼裁判结果已然生效，以本案所涉的行政行为为裁判基础，确立了财产归属，这从逻辑上导致“原告与行政行为没有利害关系”，民事诉讼裁判结论与行政诉讼裁判结论因此陷入一个相互证明的“循环”。

本案所涉行政行为是民事诉讼、行政诉讼的起点。本案力图审查的行政行为是生效民事判决的裁判基础，既然在审查诉讼活动，那么应当回到最初的起点——行政行为本身，而不宜直接运用生效民事判决的审查结果。行政诉讼与民事诉讼最大的不同是一方当事人为行政机关，行政机关对行政相对人、行政相关人有监督管理的权力，可以增设或减损权利义务，从《行政诉讼法》的立法本意上讲，从监督行政机关依法行政、维护公民合法权益的角度看，对本案所涉行政行为本身进行审查与监督都是必要的。

四、依职权一并查清民事争议和行政争议的应然性

要审查行政行为本身的合法性，就不能拘泥于民事诉讼、行政诉讼裁判结论的“循环”之中。因为存在民事诉讼和行政诉讼裁判结论互为基础、并且民事诉讼和行政诉讼又以作为审查对象的行政行为为基础的问题，所以不能简单运用民事裁判中以行政行为为基础作出的判断。正因为有在行政诉讼中一并审理民事行政争议的制度，而没有在民事诉讼中一并审理民事行政争议的制度，所以行政诉讼应该担起一并审理必须审理的民事争议和行政争议的内容，如果审判机关不做审理或者遗漏审理，检察机关应当进行监督，因为正是审判机关的“忽略”和“遗漏”恰是行政诉讼监督应当发力之处。有必要回到这一切的本源，即通过一并审查案件所涉的所有民事争议和行政争议，进而审查案件所涉行政行为本身的合法性，达到法定的行政诉讼监督效果。

因此，实践中一并审查民事争议和行政争议的启动方式便不仅仅局限于依申请，依职权一并审查亦有必要。当然在行政诉讼阶段，审判机关应当首先向当事人释明申请一并审理民事争议和行政争议的诉讼权利，如果经释明当事人仍然不提出请求，如有必要，审判机关应当依职权进行。

有办案人员认为，依职权一并审查突破了法律规定，《行政诉讼法》没有明文规定诉讼中审判机关依职权一并审理民事争议和行政争议的程序。笔者认为，并不存在突破法律规定的问题。因为所谓依职权进行的一并审理民事争议和行政争议，实质是为了查清一个行政争议问题，迫不得已跨入了民事争议的范畴，这里的民事争议在行政诉讼中就是行政争议的延伸，民事争议在行政诉讼中需要得到厘清。否则，行政争议就查不清、理不顺。在确有必要的情况下，审判机关有一并查清民事争议和行政争议的职责，因此检察机关有监督审判机关是否对民事争议和行政争议一并审理清楚的职责。

五、依职权一并查清民事行政争议的启动条件

如前所述，为了厘清行政争议、作出准确判断，在司法实践中确乎存在依职权一并查清民事争议和行政争议的现实需要。但是毕竟行政诉讼与民事诉讼是两种不同的诉讼类型，在行政诉讼中如果当事人未提出申请，一并查清民事争议和行政争议时必须把握一个“必要性”，严格启动条件。對于启动条件，总体上要把握这样一个原则，即必须是在行政诉讼中为了厘清行政争议而必须首先厘清有关民事争议的范围内，不可超出这个范围，民事争议要与行政争议具有高度牵连性。

结合办案实践，笔者认为，行政诉讼或行政诉讼监督中依职权一并查清民事争议和行政争议的启动条件应有五个方面：（1）行政诉讼中的重大判断需要以民事诉讼裁判结果或重要判断为基础;（2）行政争议根植的民事争议因客观原因无法通过或客观上未通过民事诉讼查清或该民事争议判断以案件所涉行政争议为基础、进而形成民事争议与行政争议审理结论互为基础的逻辑困境;（3）当事人未在行政诉讼中提出一并审理民事争议和行政争议的请求;（4）审判机关依法向当事人释明可以在行政诉讼中申请一并查明民事争议和行政争议的权利，当事人仍然未表示提出此项请求;（5）只能在行政诉讼中一并查清民事争议和行政争议，不能在民事诉讼中一并查清民事争议和行政争议。这五个方面的条件应当同时具备，方能在行政诉讼或行政诉讼监督中依职权一并查清民事争议和行政争议。

综上，在前述案件中，要论证乙与该行政行为是否具有利害关系，就要判断乙就涉案房屋是否享有继承权益。继承权益存在要以甲生前就涉案房屋享有共有权益为基础。而关于涉案房屋归属问题，生效民事判决又以该行政行为为基础，判断乙不享有继承权益，这就符合在行政诉讼监督案件中一并查清民事争议和行政争议的启动条件，需要一并查清。具体论证中，不能直接运用行政行为和生效民事判决的判断，而要首先回到判断民事法律关系本身。本案中，乙因是甲的儿子，在甲死亡后，对于甲的遗产享有继承权益。涉案房屋是在甲、丙婚姻关系存续期间以甲、丙的共同财产购买，甲生前就涉案房屋享有共有权益，在甲死亡后，乙作为继承人就该房屋享有继承权益。现该行政行为在甲死亡之前，将涉案房屋由丙转移登记至B名下，在甲死亡后，客观上侵犯了乙的继承权益。因此，该行政行为影响了乙的继承权益实现，乙与该行政行为具有利害关系，再审判决认定事实不清，适用法律错误。故而，检察机关依法对本案提起抗诉。