摘 要 20世纪90年代中期以来，“城乡一体化”理论和框架逐漸发展起来。特别是党的十八届三中全会以来，对“三农”的扶持力度不断加大，促进城乡一体化建设步伐加快。土地作为农村重要的生产、生活资料，对土地承包经营权的流转实行市场化，是解决“三农”发展问题的核心。在实施该项措施之前，必须准确把握土地承包经营权的性质和权属问题，在其基础上，给新型农业经营主体准确的法律定位，最后完善农村社会服务体系建设和配套制度设施。

关键词 农村 土地流转 法律问题

作者简介：崔继梅，三峡大学法学与公共管理学院宪法学与行政法方向研究生。

中图分类号：D922.3                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.085

一、村集体土地历史问题由来

上世纪50年代我国在广大农村地区实行农业生产合作化运动。由每家把农具、土地等所有的生产资料投入当地的生产合作组织，以生产队的组织形式集体生产，以公分计算的方式进行按劳分配。在新中国建立初期，这种形式的生产合作化运动对于战后的中国经济的迅速恢复，抵御海外敌对势力的包围和封锁，保障我国国防和工业的建设和发展，促进农民温饱问题的解决和农村风貌的改变发挥了巨大的作用。但随着社会经济的发展，这种农业生产模式的弊端日益显露。农民生产积极性不高，农民的首创精神受到抑制，生产资料的利用效率低，资源浪费现象严重，其是造成1959-1961三年严重的经济困难期的主要原因。

1978年安徽小岗村的十二位农民，为解决生存困境，开始实行对村集体所有的土地包产到户的实践，农村土地制度改革拉开序幕。十一届三中全会以后，实行以家庭联产承包为基础，统分结合的双层经济体制的改革在全国农村地区铺展开来，第二次拉开了针对农村土地改革的序幕。

随后进行改革开放和户籍制度改革，掀起了农民工进城务工的高潮，这在促进城市的建设和经济的发展的同时，也带来了一系列负面影响。反应在农村地区，就是“空心村”的出现、“老龄化”问题严重以及大量耕地被荒废的现象。在此背景下，中共中央提出针对农村土地改革实行适度规模化、专业化、集约化的指导思想。根据中共中央下发的《关于加快构建政策体系培育新型农业经营主体的意见》的规定，现代的新型农村经营主体可以概括为五大类：除了传统的家庭承包方式外，还有专业大户、家庭农场、农民合作社和龙头企业四种新型农业经营主体。目前家庭联产承包仍然占据了很大的比例，专业大户和家庭农场也在夹缝中求生存和发展，农民合作社在政府的大力支持下不断向前探索着，龙头企业的优势日益显现。

农村土地制度改革是顺应时代发展的需要，也是建设新农村的必然趋势和现实要求。但是这些新兴的农村经营主体目前仍缺乏明确的法律定位和对其正当权益全方位的法律保护。

二、农村土地流转中存在的法律问题

在农村土地向集约化、大规模化流转的同时也引发了一些法律问题和社会问题。

（一）农村土地流转的法律规定和政令不衔接，与法理不容

1.法律规定与政令不协调统一

我国现行《农村土地承包法》第三十二条规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。这为社会资本进入农村经济的发展和新农村建设提供了合法化的途径，也开辟了农村经营主体多元化的法律基础。但是实际操作中，对于上述的几种流转方式的限制有所不同，特别是对于转让，中央出台的土地政策明令要求原则上在村集体经济组织成员之间进行。而中央政策文件中列明的“抵押”“入股”的方式在该法律条文中并没有体现。这充分暴露了政策性文件和法律规定之间存在间隙，不利于农村土地充分的市场化流转。

2.土地承包经营权与用益物权权属理论不甚融洽

从我国《物权法》和《农村土地承包法》的规定来看，土地承包经营权本质上定义为用益物权是毫无争议的。根据民法学界的普遍理论，用益物权是一种具有排他性的权利，是在所有权上设置的一种“他物权”，所有权要受到用益物权的限制。而《农村土地承包法》第三十七规定：采取转让方式流转的要经发包方同意。这显然是与用益物权的基本理论不相容的，是对承包权人收益权的侵害。这种把应当由国家承担的社会保障功能强加于用益物权上，是与法理和情理相悖的。

（二）新型农业经营主体缺乏统一的法律定位，土地流转的配套制度和设施不完善

第一，法律对新型农村经营主体的定位有待进一步明确。在中央出台的系列针对农村改革的政策文件中列明的新型农业经营主体中，目前仅针对“农民合作社”有较明确的法律规定。对于“家庭农场”的法律定位，中央层面的只有政策性文件，没有全国统一的法律规定。各地省（市）区对家庭农场的成立条件，组织形式法律规定各不一致。这就容易造成“一个农场多个身份”的现象 。

第二，现行土地市场化的上层建制和配套设施不甚完备，土地的市场化因素不能完全激活。现行中央陆续出台的“三农”政策文件虽然支持土地承包经营权自由流转，但是仍然缺乏土地市场化的条件和具体制度，相关配套制度的缺失对农村土地上市交易和农业集约化、适度规模化、专业化经营造成了硬性障碍。

（三）新型农业经营主体对传统农业生产方式和自我管理造成了冲击

第一，在允许农村土地承包经营权市场化流转的同时，出现了经营主体资格和村集体经济组织主体资格在法律上的分离，弱化了村集体经济组织在村集体事务管理上的权利能力和行为能力，破坏农民与土地原有的紧密联系 。

第二，大规模的集约化的企业经营模式往往具有雄厚的资金、技术和人力保障。从表面上来看有利于促进生产效益的提高，但是这种经营模式却消磨了家庭承包经营方式的优势。劳动者缺乏积极主动性、创造性，往往投入和产出不能成正比。

第三，大规模的土地承包经营权流转对村集体经济组织中拥有一定数量的承包地的中农阶层会形成挤压，对其生存状况形成了严峻的考验。同时在土地承包经营权流转过程中，难免会出现规模经营主体与委托管理村集体财产的村民委员会相勾结，损害农民的利益，违背自愿平等的原则强行与村集体经济组织成员签订土地经营权流转合同，违背市场规律，损害农民的利益。

三、完善农村土地流转的法律构想

（一）“确权”“ 确地”“ 确法律”

当前法律规定和中央政令不统一的重要原因是中央出于对农村集体土地社会保障功能的考虑，对放开农村集体所有土地的市场化流转，持有迟疑和观望的态度。

1.进一步完善农村的社会保障体系，消除城乡发展的鸿沟

随着城乡一体化步伐的加快，户籍制度改革和乡村基础设施建设也日趋完善，城乡“一体化”趋势越来越明显。农村的土地承包经营权的社会保障功能日益消退，经济发展功能日益显现。在统筹城乡社会保障制度建设的同时，应尽快建立健全农村土地承包经营权的市场交易制度，放开对农村土地承包经营权流转的一切不合理限制。让村集体土地凝聚的财产性价值在市场经济发展中得以充分显现，逐渐实现与国有土地同类同价的应然状态，让农民手中的土地在市场自由交易中显现出应有的交换价值。

2.完善土地承包经营权流转的法律法规，协调法律体系与政令的统一

依据《农村土地承包法》的相关规定，以家庭承包方式取得的土地承包经营权的流转依然受到严格的限制，无法进入市场进行流转，其财产价值被冰封。其原因是土地承包經营权仍然被当做一种“成员资格权”。为了协调中央政策和法律自身逻辑的矛盾关系，我们应该跳出土地承包权作为主体资格权和财产性权的捆绑式的思维困境，分开来对待 。

当村集体所有的土地在村集体成员之间进行第一次分配时，此时的土地承包经营权是村集体土地所有权益在村民之间的现实分配，此时应该具有主体资格的限制。而当农民已经从村集体处实现土地承包经营权后，此时农民手中的土地承包经营权就转化为一种财产性权利，从法理上来分析是一个完整的独立的用益物权，根据《物权法》理论，设有他物权的所有权应该受到限制。

因此农民在自愿平等的条件下，经过双方协商，可以自由处分部分或全部用益物权的权能。土地承包经营权的自由化流转，是用益物权的本质化体现，是维护农民利益的现实要求。通过市场来调解更有利于维护农民的利益和提高交易的效率，而公权力应该实时退出，只需要在保证土地的性质不变，土地的开发、利用等方面依法予以监管。

为了维护我国法律体系的协调一致，立法机关应当及时对《农村土地承包法》《物权法》《担保法》等相关的法律法规和司法解释进行修改和完善。特别是对规范农村集体所有的各类土地的流转方式、条件等，各法律规范应该作出统一协调的规定。

3.尽快完成对村集体所有的土地清理确权登记颁证工作

任何一项市场交易，要想交易顺利进行，必须先确保交易双方的交易标的物上没有权利瑕疵。改革开放以来，大量的进城务工人员涌向大城市，而在广大的农村地区出现了“空心村”的现象，大片的良田被荒芜。因此在农村土地承包经营权进入市场，自由交易之前，必须完成对现有农村集体所有的各类土地的清理和确权登记颁证工作。按照2013年中央1号文件的政策要求，我国目前对农村土地确权的方针政策是实行增人不增地，减人不减地的股田制。这不能不说是目前快速完成对农村土地承包经营权的清理确认工作的捷径，也符合家庭承包联产责任制的法理基础。但是，从长远来看这也是对公平权利义务的挑战，因此此种做法也只是暂缓之计。

在对农村土地的清理工作中，应该坚持以县（市）政府有关部门为指导，乡（镇）政府主要负责领导监督各行政村对农村集体所有的各类土地进行清理、登记，确权、颁发权利证书。对于已经进城落户，五保户等农户的承包地、宅基地等类型的土地做实时追踪调查，处于无主状态的由村集体予以收回，重新发包或另做他用，所得收益在村集体成员之间平均分配。

在有条件的农村，对农村现有的闲置土地进行清理的过程中，应该根据土地的现实情况，对土地的类型，质量作出较准确的市场评估。在补发给农民承包地的权利证书中也应该有相应的说明和记载。

（二）“确身份”“补制度和设施”

1.统一定位各新型农业经营主体的法律地位

目前在家庭承包经营为基础上发展起来的新型农村经营主体主要有专业大户、家庭农场、农民合作社和农业产业化骨干企业。在这几类新型农业经营主体中，有明确法律依据的只有农民合作社。其他几类只在政策性文件中有所体现。显然法律对于新型农业经营主体的组织形式缺乏明确的规定，造成其组织形式混乱，权利义务关系不明确，阻碍了其进一步发展壮大。笔者建议，基层工商行政管理部门应该联合其他部门做好监管工作。根据其组织形式的实质性要件，将其纳入现有的“法人”分类当中，在工商登记中对其性质通过其注册名称予以标明，按照管理相关“法人”的法律法规对其生产经营活动进行依法有效的监管。

另外，对于这几类新型农业经营主体的划分标准可以进一步推敲，是否重复，是否需要细化等都需要法律进一步明确。其次，对于家庭农场的企业形式，应该做出统一的规定，避免出现“一个农场多个身份”的问题，避免出现投机取巧，破坏市场统一规则情形的出现。

2.完善相应的配套制度和设施，为土地充分市场化流转创造现实条件

在理顺农村土地“三权”法律关系，确认新型农业经营主体法律地位后，要想实现农村土地在市场经济中得到充分流转，必须有健全的配套设施和服务体系。

首先，要有针对农村土地等农业资源的专业权威的价值评估机构和评估专家。其次，根据农业经营特点，政府相关部门要以财政支持、税收优惠等手段鼓励商业金融机构开发针对性的金融信贷业务，政府对于没有及时完成颁证工作的土地经营权、待收农作物的抵押应根据现实情况提供政府信用担保。然后，探索建立政策普惠性保险和商业保险合作和信息共享机制，开发从生产投入到市场营销各个生产阶段的保险业种。最后，根据各地区的实际情况，在村民同意的情况下，实行确权确股不确地的方式，以村民入股分红，自愿经营的方式加入农业产业化公司，参与分配土地承包经营权的收益 。

（三）加强农村自我服务体系建设，同时实行“有节奏”的土地集约化

1.实行统分结合，双向管理齐头并进的管理模式，村务执行监督跟进

随着社会资本不断进入农村，会对乡村原有的熟人社会结构造成一定的冲击，这对乡村事务的管理提出了新的更高的要求。在很长的一段时间里，由村民委员会负责村集体事务的组织和管理和执行上级政府的决定和政策。这种笼统的授权造成了各村集体不同程度的行事效率低下，缺乏民主现象，甚至出現了村干部和基层党组织成员严重的贪污腐败，违法违纪乱象。

在村集体经济组织日益完善和各种新型农业经营主体兴起的当下，对村集体的行政事务和经济事务进行分开管理是有统有分，统分结合的最佳选择，也是开展农村工作的大势所趋。对村集体事务和经济事务进行分开管理的法理基础有如下几个方面的考虑：

首先，二者的利益关系不同。各种形式的农民合作社是农民自愿联合组成的专业合作社或者综合合作社，合作社成员之间有很强的经济利益作为连接纽带，是较客观的利益关系。而村民委员会是全体村民的综合联合体，不仅具有经济利益关系，还有政治权利关系（比如选举权的行使）等，相比纯粹的经济关系，更为错综复杂，而且村民委员会成员带有较强的身份色彩。

其次，二者的民主权利要求范围不同。村集体经济组织，要求在经济利益相关人之间保障成员的民主权利，村民委员会要求在村集体成员范围内保障村民的民主权利。当然，要特别注意的是，二者在某些方面也存在身份重合的地方。

最后，调整二者关系的法律规定不同。对于村集体经济组织可能更多的涉及到平等主体之间的民事法律关系，适用我国《民法》和《民事诉讼法》等相关法律的规定;涉及到各种新型农业经营主体的组织形式、法律定位一般适用《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》等法律规定。对于村民委员会来说，可能涉及到各种各样的法律关系，需要适用我国各种不同的法律规范，比如《选举法》《村民委员会组织法》《行政诉讼法》等。基于上述两组织之间存在如此多的不同，实行政经分开，两套班子并排运行，是可行和现实的。出于民主监督的考虑，有条件的村集体还可以增设村务监督委员会 ，对涉及村民大多数人利益的村务进行有效监督。

2.建设符合实际情况的适度规模经营，各县区做好信息服务和行政指导

由于我国地域辽阔，各农村地区的经济社会发展差异较大。政府作为具有经济社会服务管理一体的公权力机构，相比其他个人、组织和团体有更便捷的通道完成信息的收集和整理分析工作，对全局、长远利益的把握也更准确和具有前瞻性。因此政府应该做好相关国内外信息的实时调查、收集、整理、发布工作，引导农民开展适合本地区农业、农村经济发展的模式。对于人口比较密集，村集体组织成员联系比较紧密的地区，以家庭承包经营为基础，同时鼓励农户之间以农业生产合作社的方式加强协作经营，提高经营的专业化、集约化、市场化水平。

另外，对于地广人稀，流失人口比较严重的农村地区应该作为适度规模经营方式的先行先试地区，政府应该做好相应的行政指导和协调工作。

四、结语

“集体土地所有权不变，农民利益不受损，耕地红线不突破”是我国长期坚持的“三农”政策。随着市场经济的不断发展，以农村土地承包经营权为主的农村资源进入市场流转是大势所趋。

首先，我们必须理顺集体土地所有权、土地承包经营权和经营权之间的法律关系。采用抽丝剥茧的方法，从法理处来分析，便可以顺利打通政策规定和法律体系之间的内在矛盾。其次，从新型农业经营主体的实质来分析对其组织形式进行准确的法律定位。然后，借鉴国企政企分开的管理模式，对村集体行政事务和经济组织的经济事务进行分开管理，两套班子并列运行，加强相互之间的协调、沟通和合作。最后，理论结合实践，完善相关的法律法规规定，做到改革以法有据。

注释：

2017年中央“一号文件”首次提出“家庭农场”的概念，《山东省家庭农场登记管理办法》第三条规定家庭农场登记申请人自愿选择组织形式，可以依法登记为个体工商户、个人独资企业、合伙企业、公司等。

赵晓峰，赵祥云.新型农业主体发展与中国农村基本经营制度变革[J].贵州社会科学，2018（4）.

高飞.土地承包权与土地经营权分设的法律反思及立法回应——兼评《农村土地承包法修正案（草案）》[J].法商研究，2018（3）.

2016年“中央一号文件”，李克强总理在2016年两会上的讲话。目前土地股份合作分为三种模式：自主经营：农业股份合作社自己经营农业生产;内股外租：农业股份合作社把土地入股后，租给骨干企业等外界经营;联合经营：股份合作社进行土地入股的同时吸收其他农业经营组织的资本、技术，共同经营。

中共中央办公厅，国务院办公厅印发《关于建立健全村务监督委员会的指导意见》。

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