苏奕帆

摘 要 不纯正的不作为犯，一直是刑法研究的一个难点问题，因其作为义务没有明确的统一，且我国目前对不纯正的不作为犯没有系统性的研究，在一些案件中往往引发诸多争议。本案中，因一起“放火罪”涉及不纯正的不作为犯的罪与非罪，笔者根据此案浅谈了自己的看法，以期通过具体案例谈谈自己对不纯正的不作为犯的理解。

关键词 放火罪 不纯正不作为犯 刑法研究

作者简介：苏亦帆，天津市西青区人民检察院，第二检察部，检察官助理。

中图分类号：D924.3                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.028

一、案例

犯罪嫌疑人刘某某与段某某原系夫妻关系，2015年二人因矛盾离婚，经法院判决将一套平房判给了段某某，判决后一直由犯罪嫌疑人刘某某居住在该平房内。2017年11月，经法院执行，犯罪嫌疑人刘某某同意于2018年2月搬离该平房。2018年2月20日凌晨，二人因为腾房搬家的事，在该平房内发生了争吵，争吵期间，段某某将刘某某换下来的裤子和毛衣抢过去扔到了屋里的小太阳电暖气上，小太阳取暖器被引燃引发火灾。着火后，犯罪嫌疑人刘某某称因愤恨段某某，认为段某某把小太阳引燃了不关自己事，气氛离开却遭到了段某某的阻拦，后来小太阳晶体管爆炸了，火变大了，二人便从着火的屋里出来后。刘某某到了院子里洗衣机的后面，称自己不想活了，拿了一把菜刀剁了自己左手腕，后被警察发现。据刘某某称：着火后，段某某把停放在院内的一辆电动车推到了大门口外后又进到院来，再后来，刘某某被警察发现，而段某某将院内电动自行车推到大门之外后返回东厢房时倒地。经鉴定，段某某系一氧化碳中毒死亡。该火灾引发后，他人报警中断了火源。

该案中，法院认为犯罪嫌疑人刘某某作为涉案平房的暂住人，具有对所住平房不受损伤的管理义务，因此其有灭火的义务，但其在可以实施灭火行为避免发生火灾的情况下，放任火灾的发生，危害公共安全，因此刘某某不作为的行为构成放火罪。而笔者与之观点相佐，认为：根据主客观分析，刘某某的不作为行为未达到刑法追究的放火罪的等价性的标准，不应该构成放火罪。

二、基本概念

因此案涉及不作为的放火罪，现笔者对放火罪及不作为的基本概念做简要分析。

（一）放火罪基本概念

放火罪是指故意放火焚烧公私财物，危害公共安全的行为，根据我国《刑法》规定，放火罪属危害公共安全罪一章，其侵害的法益是不特定的多数人的生命、健康、或者重大公私财产的安全，其主观方面表现为故意。放火罪系具体危险犯，要求放火行为必须具有危害公共安全的具体、现实的危险性。

（二）不作为基本概念

不作为，是指行为人能够履行自己的应尽义务的情况下不履行该义务。不纯正不作为犯，“是指用不作为实现以作为的形式所规定的构成要件的犯罪” 即我国刑法分则条文没有明文规定保证人与不作为内容，但行为人以不作为实施了通常由作为实现构成要件的犯罪。不纯正不作为犯罪中就要提到保证人的问题，保证人地位是行为人对其所实施的不作为行为承担责任的必要条件，因为我国刑法正没有对不纯正不作为犯做明确规定，致使在司法实践中常常有同一个案件依据判决依据不同而結果不同。针对不纯正不作为犯，首次要明确行为人是否处在保证人地位，其次，从主观说到客观说是否都能规责于行为人，达到主客观相一致的判断标准。

三、案件分析

（一）是否构成放火罪

本案中，段某某将衣物仍在小太阳上，引发明火，火灾的引发可能侵害不特定的多数人的生命、健康、以及重大公私财产的安全，主观方面虽未表现为直接故意，但其放任火苗引燃的行为构成放火罪的故意，因此构成放火罪。

（二）保证人地位

保证人地位是不纯正不作为犯对其因不作为造成损害结果发生而需承担责任的必要条件，即行为人之所以要承担刑法所规定的责任是因为其违法了“保证”损害结果不发生的义务。保证人的义务来源有：基于亲属关系的保护义务：如父母在照顾其子女的过程中产生的义务;基于职责的保护义务：如警察保护公民不受他人侵害产生的义务;基于先行行为所产生的义务：如甲将乙撞伤，有救助乙的义务等。在本案中，刘某某是否具有保证人地位是本案的关键。法院认为刘某某有保证人的地位是基于其系涉案房屋的暂住人，这一点，笔者有不同观点。首先，房屋已由法院判决给段某某所有，刘某某为暂住，案发当天，两人系因腾房而发生了争吵，段某某作为房屋的所有人，当时也在涉案房屋内，也处在保证人地位且保证人地位要高于刘某某。其次，是否两个保证人都要承担义务，也值得商榷：假设一家4口都在房屋内且均有行为能力，作为居住人，如果意外引发火灾，每个人都处于保证火灾不侵害他人人身、财产安全的保证义务，火灾发生后，仅有一人拨打了火警电话，而其他人由于害怕急于脱离火海并不知道这个人拨打了电话也没有其他救火措施，那么这三个人是否构成放火罪？笔者认为其他三人不能构成放火罪，虽然每个人都居于保证人的地位，但是这种义务能不能上升到刑法的作为义务的高度，笔者认为不能够，尤其针对放火罪非结果性犯罪，只要造成严重后果，都构成犯罪的情况下，这三人的行为被认定为放火罪有扩大刑法归罪范围倾向。针对本案，刘某某没有处在唯一的保证人地位，刘某某看见段某某有折屋返回的情形，也并没有阻却段某某回屋救火的行为，刘某某没有及时扑灭火不必然导致火灾的发生。

（三）主觀分析

不纯正不作为犯的主观方面主要侧重于行为人的心理状态。对于放火罪，要求行为人认识到侵害的法益是不特定的多数人的生命、健康、或者重大公私财产的安全，在本案中，火灾的起因并非刘某某故意或者间接故意，而是由段某某将棉织物扔进小太阳中引发火灾，换言之，系段某某的先前行为引发了火灾，先前行为作为不纯正不作为犯的义务来源，先前的行为必须对肇事人具有客观可规责性，其保证人地位必须受一定的限制，也就是说火灾的发生是由段某某引起，刘某某与段某某的争吵行为不是引发火灾的必然因素，刘某某没有放火的故意。在主观规责方面，应该追究段某某的责任，而不应该追责刘某某。其次，刘某某具不具有救火的可期待性也值得商榷。从案件来看，刘某某正在与段某某发生争吵，当时情绪上处于不理智状态，且在争吵中刘某某有“想死”“不想活了”的念头，且从刘某某出门后拿菜刀剁自己手的客观行为上也推测出刘某某没有放任火灾发生的故意，其当时处于一个想轻生的不理智的行为人的地位，在这种情况下，不能期待刘某某立即停止争吵，积极救火，对于段某某引发的火灾，刘某某主观上会认为自己没有义务救火，段某某折屋的行为也让刘某某主观上认为段某某去救火自己没有救火的义务。

（四）客观分析

笔者认为，在客观方面应具备发生法益侵害结果的现实危险、行为人在客观事实上对法益侵害结果有重要作用、行为人具有作为的可期待性、损害后果具有被阻止的可能性。本案中，火已经被引燃，客观上存在法益侵害的现实危险;刘某某无引燃火苗的客观行为，对法益侵害结果的发生起到重要作用;结合案件，火灾引发后，刘某某并没有逃跑放任火势蔓延，而是拿菜刀剁了自己的手腕，主观上有自杀的想法，客观上也实施了自杀行为，刘某某的行为不具有救火的可期待性;案件中，段某某在折返屋中因吸入大量的一氧化碳中毒而死，客观上，刘某某未实施救火的行为，段某某因已死亡，无法证实其当时折返屋中是否有救火的行为，但是段某的死亡可以间接证实阻止法益侵害有风险性，基于普通民众，规避风险的行为不能与放任危险等同。

综上，笔者认为，刘某某不具有放火的直接故意和间接故意，且对于火灾的发生不处于唯一的保证人地位，后续刘某某的自杀行为不具有阻止火灾发生的可期待性，且损害后果未有被阻止的可能性，刘某某的行为不构成放火罪。

注释：

[日]大谷实.刑法讲义总论[M].黎宏，译.日本成文堂，1992年版，第156页.