摘 要 专利先用权是为了弥补专利权制度中的单一性原则和先申请原则的不足而产生的，旨在平衡好双方的利益。专利先用权是一种独立存在的权利，可以用来抗辩专利侵权，其行使将在很大程度上影响专利权人的利益。本文旨在对先用权制度中“原有范围”和“必要准备”的规定提出建议，以寻求两者之间利益的合理平衡。

关键词 专利先用权 必要准备 原有范围

基金项目：四川农业大学科研兴趣培养计划项目——雅安市“藏茶产业中外观设计专利权的法律探析” 项目编号：2019633。

作者简介：祝田，四川农业大学法学院。

中图分类号：D923.4                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.017

专利先用权制度是在一发明一专利和先申请原则的背景下而产生的，我国《专利法》第69条第2款规定：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。”但其中的“必要准备”和“原有范围”的规定比较模糊，因此，对其进行探讨对于专利先用权制度具有重大的理论意义与实践意义。

一、专利先用权设立目的

所谓专利先用权，就是指在专利申请日以前，先行实施者已经生产出了与专利产品相同的产品或者使用了与专利技术相同的技术，或者准备好制造和使用的，可以依法在原有的范围内继续制造该项产品或者使用该项技术。专利权是一种垄断权，在先申请原则下，这种垄断会使已经付出劳动还未申请的人不能享受自己的劳动成果。若两人各自独立完成了相同的发明创造，其中一人先向专利局提出申请专利，另一人则不能对相同的发明申请专利，从而失去了对劳动成果的独占权。如果再进一步剥夺对该技术的使用权，则违背了整个民法体系中的公平原则。因此，通过法律对专利权进行限制，允许先行实施者在其原有的范围内实施其技术是非常必要的。

二、现有专利先用权制度的问题

（一）专利先用权技术的来源

专利先用权技术来源一般包括独立发明和从第三人处善意取得。前种方式成为技术来源的一种，这一点在理论界与实务界都不存在争议。

然而，对于后一种方式能否成为先用权技术的来源，不同学者存在不同的看法。因此，法律层面对先用权技术的来源的规定不明确，给司法实践带来许多困扰。

（二）必要准备规定模糊

关于必要准备，我国的《司法解释》规定至少需要完成两项：第一是技术的可行性和实施性准备，以说明此项技术的掌握;第二是生产的准备工作，若已经现实地投入了生产之中，则不必讨论，若还没有生产，必须准备好生产所需的主要设备和原材料。立法层面上对此具有选择性，为选择要件。但在司法实践中，各个法院的法官都采取了两者必须具备的情况，判断标准都非常严格。

因此，理论与实践在先用权的必要准备方面没有达成一致。

（三）原有范围判断标准

按照《专利权纠纷案件司法解释》第15条第3款的规定，“专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括在专利申请日前已经具备的生产规模以及利用现在已有的生产設备或者依照已做好的生产准备能够达到的生产规模。”从这个角度看，先行实施者生产产品的产量不能超过申请专利时可以达到的产量，因此，这一规定采取的是量化标准，专利先用权人若想超过这一标准进行生产，则必须得到专利权人的许可，否则即构成侵权，这一标准在很长一段时间内得到了大多数学者的同意。

但随着社会的发展变化，量化标准的问题也逐渐暴露。正如王迁教授所言：“量化标准的运用在实践中存在许多问题，在实践中不好掌握，生产设备、规模、准备都是比较抽象的概念，无论是法律还是学者都没有作出明确的解释，更何况将其运用于实践。” 除了其概念界定不清之外，对先用权行使的原有范围采取“量化标准”来限制，违背了市场经济的运行规则。 因为一项新技术投入现实运用或者一项新产品推向市场，企业的发展壮大都需要一个过程。在生产的前期，要进行各种各样的试验、营销等环节，因为生产者需要通过此阶段来评判未来的利益可获得程度，这是符合市场规律的。

因此，立法上所采取的量化标准不利于保护先用权人的利益，没有合理地平衡双方的利益，在一定程度上违背了法律的公平原则。

三、先用权制度的立法完善

（一）先用权技术来源应扩大

本文认为先用权技术的来源应当包括以下途径：一是先用权人独立研发的;二是先用权人从除专利权人之外的第三人处通过合同途径获得的。之所以要包括第二种情况，是因为先发明人可能是个人或者科研机构，这些发明人通常不愿意或者不擅长实施商业活动，将其转让于擅于管理和生产的主体，有利于使技术或产品发挥更大的价值，也有利于促进社会的发展。如果将技术来源仅限于自身独立创造，则会因为个人、科研机构等常常难以满足先用权的行使的条件，进而最终不能获得先用权，这不利于专利法鼓励发明创造和维护社会利益的立法目的。

（二）必要准备方面

必要准备的确定对先用权是否成立至关重要。本文认为“必要准备”应当符合以下条件：第一，主张先用权的人在申请日以前，已经实际了解和掌握了该项技术;第二，准备工作与该项技术的事实或产品的生产存在必要联系;第三，必要准备为技术性的工作，而不是实施意向的表达。除此之外，必要准备还需要达到一定的程度，未达到一定程度的准备工作不能达到先用权的条件。