张子恒　游文亭

摘 要 民事行为能力因其上承民事主体下启法律行为而凸显重要。本文分为三部分：第一部分阐述相同概念辨析及域内定义同时简述行为能力的类型划分与本质;第二部分以检讨为目的发现我国制度设计上存在法条重复、宣告僵化且实际效果欠佳难以适应老龄化社会、缺乏行为能力缓和制度且无行为能力与现实相脱节最后所执行的监护未把握其本源含义，立法趋势需要审慎把握;第三部分针对上述问题本文建议参考我国台湾地区完善法律制度设计、废除宣告制度采取个案审查、重新规划行为能力缓和制度、建立二元行为能力体制且转效力待定为可撤销最后优化监护的执行与监督并完善协助监护制度。

关键词 民事行为能力 制度修正 行为效力 私法自治 监护

作者简介：张子恒，山西农业大学，研究方向：民商法;游文亭，山西农业大学法学副教授，法学博士。

中图分类号：D923                                                            文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.014

一、我国民事行为能力制度

（一）民事行为能力的含义与相关概念的辨析

行为能力概念源于德国，后由我国引入。域内立法皆采“民事行为能力”之表述，虽增“民事”二字，但依旧承袭于前者。行为能力彰显法律对于主体行使自身权利的信任，使之可以充分自由地行使权利，实现自身的想法。相比公法，因国家意志强加于私人，主体不存在通过意思表示实现某种法律效果的可能同时不因主体主观意志的表意而具有相应自由。故而民事行为能力与行为能力二者本意上完全一致。

民事行为能力有广义与狭义之分，广义民事行为能力即主体从事一切行为的资格。狭义仅指从事合法行为的资格。我国采取广义认定即从事一切行为的资格，进而对应整体框架下相应的责任能力。

（二）我国民事行为能力的判定

考究《民法总则》第二章第一节下十三条至二十五条，将民事行为能力有无的判定归结于以下因素：

首先主体应具有民事权利能力，自然人应当满足一切权利能力要件。

接着年龄上以十八周岁为分界线划定成年人与未成年人提出十八岁以上为完全民事行为能力。同时沿用通则特殊规定将已满十六周岁并以自身劳务作为主要收入所得划定为完全民事行为能力人。接着规定八周岁以上的未成年人为限制行为能力人，不满八周岁者为无民事行为能力人。

最后将完全无法辨认自己行为者划定为无民事行为能力人，不能完全辨认自己行為者划定为限制民事行为能力人。形成八周岁以上未成年人行为能力的判定同时包括年龄与行为辨识的双重要件模式。

二、我国民事行为能力制度的缺陷

（一）制度设计逻辑上存在法条重复

法条从多个侧面概括限定不同的行为能力难免会出现重复。如《民法总则》第十九条与第二十二条同第一百四十五条同样出现限制行为能力人实施纯获利益的行为或与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效的表述，此重复法条意思表示完全相同。该情况源起于《民法通则》时我国仿照苏联立法模式进行立法表述，《民法总则》编纂中为承袭《民法通则》衔接《合同法》而有了较重的拼凑色彩。

（二）行为能力宣告制度亟待完善

1.行为能力宣告制度僵化

伴随着我国经济的迅速发展和社会开放程度的不断加深，宣告制度设计上的缺陷被逐步地放大。交易发生时，双方往往倾向于快速有效地完成交易，不会对相对方进行民事行为能力鉴定。以精神状况为例，生活中存在着间歇性精神疾病患者。其并非完全不能辨识自身行为，如果通过宣告简单地将其划定为民事行为能力不合规定，那么一些日常行为如为家庭生活进行简单的购置将被重新进行考究。此种做法是不符合现实需要的。当前对于精神病人病情的好转恢复与间歇性精神病人的判断在医学上依旧是需要进一步研究的课题，然而法律对该相关主体存在着片面判断和过度保护的可能即当事人因宣告而无法自由地依照本身的意愿进行交易，缺乏对主体意思自治的尊重。

2.民事行为能力宣告制度实际效果欠佳

精神疾病患者存在一定占有率，但公共场所并未等量出现相关人群。通过实际走访得出，若家庭经济状况允许，精神康复诊疗中心会成为首要选择。该方案将行为能力欠缺者送入专业的资质机构，故而降低所可能造成的社会风险。除此之外，大量家庭选择家庭养护式即由家庭成员看护，一般来说家庭为了防止社会舆论的伤害选择将精神疾病患者禁足于特定的区域，其财产与生活所需就由监护人或亲属代为打理。因此传统家庭养护的方式无需宣告制度介入 。

3.老龄化社会对传统宣告制度的冲击

当前我国老年人自身权利意识增强，主动追求个人的夕阳红生活而不是附庸于子女进而弱化传统家族观念。老年人对于保护自身权利的请求日渐高涨，随之而来的问题是宣告制度的施行将与社会实际所需相悖，原因有二：

第一，宣告制度在新型养老模式下极有可能因家庭矛盾、遗产继承等被滥用，导致老年人个人的真正意愿得不到尊重。随着计划生育政策的落实和生育思维的转向，少子化和大量核心家庭不断出现，养儿防老的传统逐步被取代。政府近年来大力发展相关产业，故而“遗赠抚养协议”这一新名词进入公众视野。其为养老体制变革下的新情况，也是法学界的大发展。由此可以看出，无论思路如何创新，老年人自身意识的不断增强和通过与外界建立契约关系从而保障自己的晚年生活已经逐步成为一种趋势。

第二，宣告制度因主体存在极强的自我意识致使实际适用并非十分有效。如果仅从一个人出现了早期有关方向辨识障碍、失去短期记忆就认定其没有了行为能力，这无疑是荒谬的。老年患者自我意识极强，对于判断能力的下降拒绝承认，越是限制其活动其反而越坚持依自身意愿做出相关行为，不会允许他人宣告自己行为能力受限进而致使该制度的社会效果被打了折扣 。

（三）三级划分与社会现实不符其标准存在疏漏

1.缺乏限制行为能力缓和制度

马克思主义对客观世界的认识是处于动态变化并相互联系的，此种情形要求对自然人主体能够动态把握。对于年龄因素会出现昨日无行为能力而明日有民事行为能力的情况。精神和智力状况存在着精神疾病逐步康复，智力状况持续恢复却无法及时认定其个人所实施的行为。我国法律采取一般规定加具体列举的模式。这样的立法模式所针对的研究对象与研究行为是被动接受式的，加之宣告制度的存在使得限制行为能力人无法有效地表达个人意愿，进行自身的民事活动。关于缓和制度不同国家所为多有不同。德国规定较广如法定情形处分零花钱、经授权从事雇佣和劳务等行为。日本则采用纯获利益条款、营业条款和结婚成年宣告进行相应缓和。化消极保护为积极引导，这条路依旧还有很长 。

2.无行为能力制度的适用与现实状况脱节

无行为能力与限制行为能力之界限逐步模糊，三级制划分存在法理上的矛盾。公众对十八周岁以下和精神、智力状况水平低下者，因其处于社会抚养阶段而对法律所规定的分类没有完全了解与适用。随着网络发展，现今虽有很多超出行为能力的案件。但以公序良俗为标准，司法审判的最终结果并没有超出公众期待。《民总法则》规定无民事行为能力人之行为无效，然而社会生活中，未达八周岁的小学生购买文具和零食以及春节时接受压岁钱的行为，并没有造成社会风险反而被所普遍接受并认同的。民法的存在，如果大众并没有能够了解与适用，那么相应制度也就无法发挥调整社会生活的价值。同时三级制规定中，视法定代理人为意思能力欠缺者的最佳利益判断者，然而法律通过直接规定否认了无民事行为能力人其法定代理人的追认权，而对于限制行为能力人利益的判断却赋予了其法定代理人追认权，故而二者出现了冲突。不仅如此，《侵权责任法》规定无行为能力人造成他人损害的若其有财产则以其个人财产承担责任，然而当其需要权利时法律却呈现出消极态度，这不符合权责一体两面的关系 。

（四）监护制度自身存在问题

1.监护概念法理判断与实际执行的差异

监护概念起自格老秀斯，指为被监护者之利益而享有其人身与财产之权威。但传统民法学领域包括我国在内，监护多旨在保护交易安全，降低被监护人的侵害性。在《民法总则》正式实施的背景下我国最高法依旧强调审理有关监护案件时着重把握《民通意见》中对于监护以保护被监护人的财产，代理其进行民事活动并参与民事诉讼的精神，此种做法背离了维护被监护人之一切利益的本源目的。同时依旧存在被监护人因种种原因而无法享受到来自监护人温暖的对待，其甚至还会受到来自监护人的侵害。现实的客观情况倒逼反思立法所出现的不足。保障被监护人的最本质利益，不仅包含财产同时也涵盖着被监护人所不能自行达到目的的方向 。

2.监护制度在民法典编纂背景下应当有的立法趋向

《民法总则》中监护制度承袭着《民法通则》的特点，将主要条文置于第二章自然人分编，为保障立法的体系性和逻辑性，接下来在亲属法部分则需继续深入推进。此种做法彰显着承认监护制度与自然人的密切关系，体现法律在照顾自然人的基础上，通过单章规定对被监护人的保障，避免将自然人与监护相割裂，保障法律整体的延续性和逻辑性。《民法总则》中以第二十六条至第三十九条此14条为有关监护在总则部分的规定，得出立法者在总则中着重于监护的类型、开始和终结。旨在强调一种总括式立法，然而接下来在亲属部分有关监护若进行不得当则很容易出现总则不总，分则不分的尴尬局面。总则部分对监护的规定采取了较大篇幅，则分则部分不得不考究立法是否能够具备科学严谨的法律体系 。

三、完善我国民事行为能力制度的构想

（一）民事行为能力之制度完善

民事行为能力的域外立法，主要存在三种模式。一为《德国民法典》总则法律行为单章中设立行为能力制度;二为《瑞典民法典》自然人一章中做出整套成体系的规定;三为我国台湾地区分别于自然人和法律行为单章中规定该制度。在此建议参考台湾地区经验，在第二章第一节中仅界定三种行为能力类型。在民事法律行为一章中表述其相关人员如何参与民事法律活动，行为效力如何以及就可参与的范围大小而做出相关的规定。经此修改更能体现出制度设计上的逻辑性，注重私法自治精神而非公权意志，彰显行为能力制度的谦抑性。同时，大陆与台湾地区有着共同的历史传统，在制度设计上存在着认同感，故而依据修改后的规则所作出的判决公众心理接受程度高，有效保障了案件审结与熄诉。不仅如此，二者地缘相近，学习与交流更为便利，互相汲取经验的渠道较易打开。

（二）民事行为能力之价值完善

1.废除行为能力宣告制度

行为能力宣告制度因其侵犯隐私、社会认可度不佳而存在着诸多弊端。时值民法典编纂之契机将之废除未尝不可操作。对于年龄因素，因其外化明显易于识别，同时未成年人本身其所能够从事的社会生活活动有限，相互之间的意思表示能力并不悬殊。因此在这一方面行为能力的宣告显得并无用武之地。成年人受精神、智力等因素影响行为复杂多变，通过司法宣告程序限制其行为既无法达到行为能力的制度目的，也不符合现代立法趋势。

借鉴国外先进经验，采取个案审查制度。诚然实操中可能因为举证责任不便陷入困境，但此为价值判断和价值选择问题，是及时审结案件保障诉讼效率，还是以人为本尊重个人意志进而保障交易的自愿和安全，诚然后者的法律价值明显高于前者，那就沒有必要再留存着形同虚设的宣告制度。《刑法》第十八条中对精神病人责任能力的表述与《民法总则》中有关行为能力的判定存在类似，但《刑法》及《刑诉法》中并无宣告制度。实践中采取个案审查，为此国家层面上建立并指定了精神、智力鉴定中心。程序立法上确立了精神病强制医疗。刑事责任的严厉程度高于民事责任的严厉程度，这就意味着在相同情形，刑法的判断标准和要求相较于民法有过之无不及。从刑事类法律施行到现在，精神病人的判断并未出现大范围的适用错误，也就证明个案审查的做法在实际适用中是切实有效并且能够适应法律发展趋向。既然域内已有相关做法并且域外也已成为法律发展的走向，那么于民商事领域，完全可以进一步参照刑事领域的适用经验，进一步深入与扩大个案审查制度在民事领域的适用范围。

2.重新划分行为能力等级标准

着眼于人自身意思能力的发展过程，因主体间受生理机能、心理机能和所处社会环境的不同而产生主体间的不同理性。毋庸置疑在生活中存在着毫无判断能力之人，但考究民事行为能力制度认为无需单独设立无行为能力一级来与之相匹配。前文所述，对于无行为能力人法律采取自始当然绝对无效的态度，但民事立法中无效概念设置的原由本为保护国家、社会与公众的利益，体现对于民事违法行为公权力干预的态度。然而无行为能力人所实施的行为多为其自身利益与自身发展需要。生活中并未出现无行为能力人因实施某一行为而造成重大违法后果的案件。故而改三级制为两级制，建立二元应为能力制度即限制行为能力人和完全行为能力人两级。将行为能力欠缺者统归于一级，以行为可撤销的效力状况代替行为无效的效力状况不仅能够充分尊重其个人业已获得的或残存的意思能力，而且能够尽可能减少以年龄作为划分标准所产生的机械性 。

3.完善民事行为能力缓和制度

鉴于我国当前一般规定加具体列举的立法模式致行为能力缓和制度相对单薄，故而提供了很大的完善空间。虽上文提倡将三级制的行为能力划分转变为两级，但依旧无法消除以年龄等要素进行划分的僵硬性。我国虽拒绝承认判例作为法源，但一系列的案例可以起到在指导上划定出大致的理论框架。而且，法律研究离不开案例，有案例才能够使司法者很好地把握。其次借鉴德日立法经验，增加零用钱条款同时新设日常生活行为缓和条款，允许行为能力欠缺者就其法定代理人所给予其的财产进行合乎目的的处分，无需征得法定代理人的同意。为促进社会生活的正常化，应当禁止法律随意否定该行为的有效性。既然我国业已存在以自身劳动作为收入的成年拟制规定，那么逻辑上也应当允许年满十六周岁的未成年人独立从事营业活动。既然如此，法律不应否认其所付出的努力，故而建议部署中国化的营业条款，同时调整其他民商事活动领域内实体与程序上的制度，如重新考究有关合伙人的相关规定 。

4.完善相关配套制度

（1）浅层探究成年监护制度。当前，法典法系国家通行将监护与行为能力相脱钩，结合实际生活的复杂性与当事人的权益建立起新型成年监护制度。德国规定成年群体因肢体残疾、心理与精神障碍而无法自行处理事务者许向照管法院申请，由法院为其选定照管人。我国当前业有二者分离之趋势，《老年人权益保护法》中已允许当事人事前依自身意愿确立监护人的做法。这样的方式有利于该制度根本目的的实现，完成行之有效的监护。同样地，《民法总则》中也有成年监护主体扩张的立法趋向，但相较于域外其他先进地区而言呈现保守态势。建议扩大被监护者范围，即精神病人、痴呆及智力水平低下者、自陷辨识能力欠缺者如酗酒、行为能力受限的老年人以及身体障碍者如残疾人、植物人和危重病人。

（2）完善协助监护制度。传统民法下监护设立一刀切的方式缺乏对被监护人尚存意志的考虑。为此《民法总则》于第二十九条加入法定监护中可以协议确定监护人的规则，这是立法上的一项重大进步。协议确定监护人指主体行为能力尚存时通过与选任的意定监护人订立合同，赋予相对方在本人丧失行为能力后照顾生活和照看财产之权。然而我国防老授权制度因缺乏配套规定而面临实施上的问题，建议建立合同订立监督制度，采取公证的方式订立，发放公证文书，必要时由国家机关给予协助。

注释：

李国强.论行为能力制度和新型成年监护制度的协调——兼评《中华人民共和国民法总则》的制度安排[J].法律科学（西北政法大学学报），2017，35（3）：131-140.

段东升.《民法总则》编纂与我国成年监护制度之重塑[J].知与行，2017（1）：58-62.

朱广新.民事行为能力制度的立法完善——以《中华人民共和国民法总则（草案）》为分析对象[J].当代法学，2016，30（6）：3-14.

杨立新.《民法总则》制定与我国监护制度之完善[J].法学家，2016（1）：95-104+178.

王月华.自然人民事行为能力制度研究[D].南京财经大学，2014.

杨立新.我国老年监护制度的立法突破及相关问题[J].法学研究，2013，35（2）：119-130.

程小勇.我國成年人民事行为能力欠缺制度的窘境及突围[J].西部法学评论，2013（1）：83-89.

朱涛.自然人行为能力制度之法理研究[D].西南政法大学，2010.

参考文献：

[1]朱广新.民事行为能力制度的体系性解读[J].中外法学，2017，29（3）：590-608.

[2]王竹青.成年人监护中行为能力认定域外考察[J].法律适用，2017（11）：115-120.