浅议企业法律顾问合同管理

2019-09-10余俊

大东方 2019年10期

余俊

摘要：企业在生产、经营过程中形成的各种法律关系，大多是通过各种合同来体现的，关系到企业的切身利益。因此，企业法律顾问应将起草和审查合同作为自己的主要职责之一。企业法律顾问在起草和审查合同前，要对国家法律法规和政策进行认真细致的学习和研究，弄清楚合同的标的、内容、主体等方面国家有哪些相应的规定，合同内容是属于国家允许、鼓励经营的范圍，还是被限制或禁止的范围。

关键词：法律顾问;合同;管理

企业合同管理，是企业通过建立必要的合同管理机构和合同管理制度，加强对本企业合同的订立、履行的管理，以提高经济效益的一系列活动。

一、起草和审查合同的基本要求

（一）合同的订立应采取要约、承诺的方式

依据合同法的规定，当事人订立合同，采取要约承诺方式，要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约的内容应具体明确，并须明确表示经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约東。要约邀请是希望他人向自已发出要约的意思表示。如果受要约人对要约内容的实质性变更，为新要约。企业法律顾问在起草和审查合同时，应对当事人各种形式的意思表示进行认真分析、准确性，将要约邀请、要约、新要约、承诺区分开来。

（二）当事人的意思表示必须自愿、真实

所谓意思表示自愿，是指当事人是在其自由意志支配下订立合同。一方以欺诈、胁迫、乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，会导致合同的无效或受损害方有权请求撤销合同。在起草合同时，应意思表示真实，不做虚假陈述，防止欺诈、胁迫或重大误解或显失公平情形发生，审查合同时，应认真分析当事人的真实意图，注意纠正显失公平的合同条款，确保合同内容真实反映当事人的意志。

（三）合同的内容、形式和程序要合法

订立合同是一种法律行为，从内容到程序、形式都要符合国家法律要求，要实现订立合同的预期目的，在起草和审查合同时，应对合同作认真、详细的推敲和审查，使合同符合法律法规的规定。

合同的合法性体现在以下几个方面：

1、合同主体资格合法

即合同当事人必须具备与订立某项合同相应的民事权利能力和民事行为能力，代理人签订合同不得超越代理权，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

2、合同的内容合法有效

合同条款不能违反国家有关规定，合同内容不得违反社会公共道德，不得扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益，不能以合法形式掩盖非法目的，不得违反法律、行政法规的强制性规定。

3、合同订立形式合法

根据合同法的规定，当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式和其他形式，法律、行政法规规定采用书面形式的应采用书面形式。书面形式在发生纠纷时容易举证，便于分清责任。因此，对于关系复杂的合同、重要的合同，最好采取书面形式。

（四）合同条款要具体、完备

性质不同的合同，当事人的权利义务不同，条款内容也不同，我国合同法及有关法规对各类合同的具体内容分别作了规定，同时要结合合同实际情况拟定合同条款内容。

（五）合同的文字表述要确切

合同内容在逻料上前后一致，无自相矛盾的情况。概念应有确定的含义，不能有多种解释，切忌使用含期不清的语。应尽量使用浅显易懂的语言，不能用文学上形容、夸张的手法，以免当事人或第三人在理解上发生困难或产生歧义。对于涉外经济合同，要注意翻译合同条款的准确性，使译本与正本的内容保持高度一致。

二、合同的起草和审查

（一）确定合同类别

合同的种类、性质不同，合同当事人的权利与义务也就不同，起草和审查合同时，首先应当根据法律法规规定的各类合同的含义和特征，分析研究合同的内容，确定合同的性质，进而确定合同的类别，将所起草和审查的合同与其他相类似的合同区别开来，以防止权利不明、责任不清，避免陷入合同纠纷，更要防止一方当事人故意混滑合同的性质来减轻其应当承担的法律义务、责任或增加另一方的法律义务、责任。

（二）审查合同主体

签订合同的一个主要问题，是选择好合作的对象。好的合作对象，能信守合同，使签约双方达到签订合同的目的，而不好的合作对象，可能使签约人的计划落空，经济利益受到影响。所以，审查合同时，必须对对方当事人的主体资格及履约能力进行审查。审查应从以下几方面进行：

1、审查对方当事人的主体资格

对合同当事人的主体资格的审查，也就是审查当事人的民事权利能力和民事行为能力。

确定一个经济组织是否具有法人资格，主要是看其是否持有工商行政管理机关发的企业法人营业执照。有些法人单位设立的分支机构成或经营单位，可以在授权范围内，以其所从属的法人单位名义签订合同，产生的权利义务由法人单位承受，对此类组织，主要审查其所从属的法人单位资格及其授权。对个体工商户应审查其是否依法经工商行政管理部门核准登记，领取了个体工商户营业执照。对方当事人是外国的企业、组织的，应搞清其法律地位和性质，是否合法存在，法定名称、地址、法定代表人姓名、国籍及企业或组织注册地，企业是有限公司还是无限公司，是否具备法人条件。

2、保证人的资格审查

保证人，应当具有保证人的资格。首先，作为保证人必须具有民事行为能力;其次，保证人必须具有代为清偿主债务的能力。国家机关不得作为保证人，以公益为目的的事业单量位、社会团体不得作为保证人，企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人。企业法人分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

3、审查合同主体的资信和履约能力

审查当事人的资信和履约能力就是审查当事人是否具备履行合同所必须的人力、财力和物力，包括资金状况、债权债务状况、货源情况、技术条件、加工能力、商业信誉等。审查合同时，应对对方的履约能力、信誉状况进行详细的了解。对于无履约能力、信誉不佳的单位，不能与其签订合同。

4、审查代理人的资格

代订合同，必须事先取得委托人的授权，并根据授权范围以委托人的名义签订，才对委托人直接产生权利义务。主要审查是否有被代理人签发的授权委托书、是否超越了代理权限、是否已超出了代理期限。

（三）合同的起草

1、起草合同时，如有标准合同文本，應按照标准合同文本的格式、内容逐条填写;如果没有标准合同文本，应参照相类似的标准合同文本进行起草。各类合同因其不同特性及当事人的不同要求，有不同的条款，但根据合同法的规定，合同一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所;标的;数量;质量;价款或报酬;履行的期限、地点和方式;违约责任和解决争汉的方法等。

2、在数量条款中应明确计量单位和计量方法，注明毛重和净重，明确规定标的数量的自然减量、超欠幅度等。对于成套供应的合同标的物，还应明确规定随主机的辅机、配套的产品、易损耗备品、配件及安装修理工具件数等。

3、质量条款根据合同标的不同确定表示质量的方法。合同标的质量往往以样品、规格、型号、等级标准、牌号或商标、产地名称、说明书等方法来确定。质量标准条款要符合《产品质量法》，质量标准要清楚、明确。双方约定质量标准的，要在合同中明确具体采用国家标准、行业标准、企业标准的，要在合同中明确标准和具体内容，写明标准名称、代号和编号。

4、明确规定质量验收的内容。质量验收的内容应包括验收标准、验收方法、验收项目、时间和地点。在买卖合同中供方必须对产品质量和包装质量负责，提供据以验收必要的买卖合同技术资料或实样;在建设工程承包合同中，建设工程的竣工验收，应以施工图纸说明承包方书、国家颁布的施工验收规范和质量标准为依据。对于成套设备产品、工程项目等无法提供样品的合同，其质量条款务求完整、详尽，并附以全部技术资料，必要时应随附样图、照片等。要明确规定对标的质量提出异议的期限和方式，供方对标的质量负责的条件、范围和方式。

5、价款或者报酬条款

价款报酬条款应公平合理，符合国家价格管理规定。实行市场调节价的，应坚持以质论价、等价有偿、公平合理定的原则，要明确约定单价和价金总额及由于履行合同所产生的其他费用的承担，明确约定价格的计算方法、货币种类、支付时间和方式等。

6、合同履行条款

不同的合同对履行期限有不同的规定，期限条款应明确、具体，根据产品的生产周期、交接能力等明确规定。明确规定履行地点不仅对合同的履行有直接作用，而且关系到履行时所需各种费用的支付，还涉及到合同纠纷案件的地域管辖问题。

7、违约责任条款

违约责任是指合同当事人不履行或者不适当履行合同规定的义务时，根据法律规定或合同约定应承担的法律责任，是保证合同履行的主要条款，违约一般有两种情况，一种是全部不履行，另一种是不适当履行。违约责任有支付违约金、赔偿金等形式，违约责任条款起草时不可太笼统，必须逐项规定各种违约行为的责任。

（四）合同的审查

企业法律顾问对于企业各部门起草的合同，应进行审查把关，审查合同的内容在法律上是否可行，是否符合国家法律政策的规定，以保证所签合同合法有效。审查的具体内容应包括以下几个方面：

1、审查合同主体是否合法

应审查签订合同的当事人是否是经过有关部门登记成立的组织、个体工商户，是否是具备与签订合同相应的民事权利能力和民事行为能力的公民。

2、审查合同内容是否合法

应当重点审查合同内容是否损害国家、集体或者第三人的利益;是否有以合法形式掩盖非法目的的情形;是否损害社会公共利益;是否违反法律、行政法规的强制性规定。