薛强

摘 要：响应十八大“五位一体”的要求，对环保产业采用政府与社会资本合作（PPP）模式运行已经展现良好的效果。但是环境保护PPP项目运作因为其复杂性，企业法律风险性较大，这就使一些企业对项目望而却步，现实中也不乏失败案例。因而就应对环境保护PPP项目的企业法律风险进行研究，分析环境保护PPP项目特点，结合已有的法规政策，识别和防范项目中的企业法律风险。

关键词：PPP模式;环境保护PPP项目;企业法律风险

自2014年PPP模式推行以来，在环境保护领域PPP模式如雨后春笋般开展，但是环境保护PPP项目的企业法律风险也逐渐显现。十九大报告中提出“构建市场导向的绿色创新体系，发展绿色金融”新要求。因而现在对环境保护PPP项目的讨论应该从是否应该开展项目到如何开展项目，所以针对项目中存在的企业法律风险是急需解决的问题。

1、环境保护PPP项目概述

1.1PPP模式的定义与类型

所谓PPP模式，就是政府与社会资本合作的一种融资运营模式，由政府与社会资本方共同出资，以特许经营权为基础，政府与社会主体建立起“利益共享，风险共担，全程合作”的共同体关系。由社会资本方承担建设领域的设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报;政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，保证公共利益最大化

PPP模式按照涉及领域大致可分为经济、社会和政府三类。经济类包括交通运输、市政公用事业、园区开发、节能环保等领域;社会类包括保障性住房、教育、文化、卫生等领域;政府类主要服务于司法执法、行政、防务等领域。PPP模式按照运作模式可分三类：外包类、特许经营类、私有化类。具体如图1所示：

1.2 环境保护PPP项目的发展与特点

长期以来，环境保护项目一直由政府投资、建设、管理，对于环境保护起到了一定的功效。但是环境保护项目有资金量大、周期长、专业技术强的特点，政府在项目运作中就难免会出现财政资金困难，重建设轻管理，以及在专业技术方面的缺乏等问题。因而在2013年《中共中央关于全民深化改革若干重大问题的决定》提出，环境保护的市场化机制，推行环境污染第三方治理。以及在《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发[2014] 60号）中提出，创新环保投资运营机制，鼓励社会资本积极参与生态建设和保护。有了政策支持与现实需要，环境保护PPP项目如雨后春笋般开展。据统计截至自2017年1月全国各地区环境保护PPP入库项目已有668件，其中以贵州地区最多。全国各地区环境保护PPP入库项目投资金额达到6534亿元。

环境保护PPP项目引入社会资本，可以减轻政府财政压力，充分发挥市场在资源配置中的作用，尊重市场规律，实现投资主体多元化，充分发挥社会资本在投资、建设、管理的优势，提高生态保护效果。同时政府转变职能在环境保护PPP项目中专注于项目的引导、监督，地方政府根据各地不同的特点确定机构按照规定程序对實施方案进行审核等环节，可以更好地实现各地方环境保护PPP项目保护环境的目的。

环境保护PPP项目相比于其他PPP项目的特点集中在环境保护项目本身的一些特点上。首先，环境保护项目的公共性是其他项目所无法比拟的，环境保护项目根本是为保护环境，环境是全人类的，其公共性自然不言而喻。其次，环境保护PPP项目的依托资源性也是比其他PPP项目表现得更为明显。正是由于公共性与依托资源性，因此针对项目中的环境因素定价标准也难以确定，环境是全人类的不是个人的所有，因此对于环境资源的定价标准难以有确定的标准，但是环境保护PPP项目依托资源性明显，所以环境保护PPP项目的定价标准难以确定性也是一个特点。环境保护项目的专业性强，往往一个环境保护项目会涉及的多个领域，例如贵州六盘水地下综合管廊试点城市PPP项目，不但涉及污水处理领域还涉及除环保领域以外的城市地下管道规划等领域，涉及领域多，因而一个环境保护PPP项目专业性要求就很高，专业性高也是环境保护PPP项目的特点。

2、环境保护PPP项目企业法律风险的识别与防范

2.1.企业法律风险的内涵

对于企业法律风险的定义国内与国际有所不同。国际律师协会（IBA）对于企业法律风险定义为企业法律风险是指企业因经营活动不符合法律规定或者外部法律事件导致风险损失的可能性。国内对于企业法律风险的定义是法律实施过程中，由于企业作出的具体法律行为不规范导致的，与其所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。国内国际对企业法律风险定义虽有所不同，但是结合国内外定义对于企业法律风险的构成要素可以归纳如下：1是引起企业法律风险的前提都是对企业活动有相关法律规定。2法律风险的直接原因是企业或者其他当事人的行为不符合法律规定或者是外部法律规定的别动。3法律风险会对企业产负面的法律责任或后果。

对于环境保护PPP项目的企业法律风险识别，应结合环境保护PPP项目特点与企业法律风险的构成因素，从环境保护PPP项目流程的5个阶段：识别，准备，采购，执行和移交去分析环境保护PPP项目的风险并提出防范建议

2.2.识别准备阶段——项目合理性与程序合法性

环境保护设施建设中，PPP项目识别准备阶段主要包括项目立项、筛选、物有所值评价和财政承受能力论证，哈你有根据各地不同特点确定实施机构和按照规定程序对实施方案经行审核等环节。《政府核准投资项目管理办法》《关于发布政府核准的投资项目目录通知》对立项涉及的部门和立项管理进行了相应规定。同事，根据《市政公用事业特许经营管理办法》《基础设施和共用事业特许经营管理办法》的规定PPP模式中企业经营权的授权主体为县级以上政府，县级以上政府授权特定的实施机构负责项目的具体实施。因此环境保护PPP项目是否符合规定的程序和实体条件即项目本身的合法性将决定项目成败。环境保护PPP项目的根本目的是为环境保护，但是企业方参与往往是以营利为目的，因而一个环境保护PPP项目不但应考虑程序的合法性还应该考虑项目的合理性

鉴于上述风险，企业应该严格审查立项材料，确保环境保护PPP项目在国务院和当地投资项目目录允许的范围内，且当地政府根据《政府和社会资本合作项目论证指引》两“论证”已经启动并顺利通过。属于允许的投资项目，项目核准机关已经按照相应程序予以核准，属于允许的投资项目外的项目，已经按照程序办理了相应的备案手续，项目实施方案通过城府审定。从前文可知环境保护PPP项目基本以BOT模式为主，企业在项目识别阶段应多于政府评估部门协商，对于项目的建设、运营、转让环节的经济利益加以沟通，确保合理的环境保护项目定价，防止企业在环境保护ppp项目过程中因为定价等利润问题而违约。

2.3.项目采购阶段——采购程序和融资支付风险

审查采购程序是否恰当，确保中标合法。财政部《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第4条规定：PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点，依法选择适当的采购方式。公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程中不作更改的项目。依照规定，PPP项目可采取公开招标，竞争性谈判、竞争性磋商等5中采购方式。明确界定了上述中采购方式不同的适用范围和条件。为了规避风险，社会资本方应和经授权的项目实施机构一起研究采购管理办法，谨慎选择符合条件的采购方式，完善采购程序，关注不同采购方式流程的差异，一旦采购方式或采购程序错误，必将导致社会资本方中标无效，给其造成巨大经济损失。

审查采购款是否纳入预算，规避采购款支付风险。根据《预算法》的規定，财政资金的支出必须按照已经获批的预算为依据，未列入预算的财政资金无法指出，各级人大可以按照规定撤销本级政府错误的预算和决算决定。在具体实践中，企业根本无知悉当地政府是否存在其他PPP项目和PPP项目预算支出状况，对于本来打算投资的项目是否超出政府预算总额更是无法确认。

对于企业而言，尤其是需要政府付费、政府财政补贴的环境保护PPP项目，首先，可以要求实施机构披露人大决议等材料，说明当地政府已经按照《预算法》相关规定履行了法定核准手续。其次，实施机构向企业做出书面承诺，承诺本项目不会违反《预算法》规定和触碰当地政府关于财政预算支出总额相关限制。最后，将上述内容在项目合同朱载明，并设置相关的风险防范条款。

2.4.项目执行阶段——项目合同

根据《政府和社会资本合作模式操作指南》的规定，项目运作方式主要包括委托运营、管理合同、建设-运营-移交、建设-拥有-运营、转让-运营-移交和改建-运营-移交等，PPP项目所涉及的合同体系主要包括项目合同、股东合同、等一系列合同。其中项目合同是最基础、最重要、核心的文件。

对于企业来讲，首先对于合同的重要内容如政府方的承诺，PPP模式的选择，市场技术等风险的分担方式应当在项目合同中重点涉及。其次，应重点注意政府承诺的相关支持政策是否合法合规，是否与上位法冲突。第三，对于政府承诺的补贴补偿、配套和贷款支持等内容，务必在项目中明确，锁定政府承诺内容，以办证后期合作中能够享受上述优待。

2.5.项目移交阶段——退出风险

根据《政府和社会资本合作模式操作指南》规定，项目结束办理移交是，授权的实施机构或政府制定机构代表政府从社会资本方手中回收项目合同约定的响应资产。双方已交的标准是项目合同约定移交的形式、补偿方式、移交内容等。

基于PPP项目合资成立项目公司，通行做法是项目公司将项目资产移交政府，移交后企业将项目公司清算解散。企业应根据移交形式的不同，严格按照项目合同约定的补偿方式进行移交补偿，明确移交内容包括项目资产、人员、文档和知识产权等。对于补偿方案没有约定或者约定不明的，企业应按照“恢复相同经济地位”规定初步拟定补偿方案，按照相应程序和权限报政府审核，和准按照补偿方案实施。

3、结语

企业利用PPP模式参与环境保护项目，要对项目的法律风险有充分的认识，采取积极措施加以防范上述风险，考虑到环境保护项目的根本目的，统筹企业本身的营利目的，在维护公共利益的同时保障自己的合法权益。由于研究资料和自身水平限制，对于环境保护PPP项目法律法规变更问题以及政府方监管、政府违约等政府方主体的行为引起企业法律风险还没有进行研究，但从项目运行中的几个突出问题进行研究，必然存在诸多不足之处，还望批评指正。

参考文献

[1]贾康.PPP模式在中国的探索效应与实践《经济导刊》[J]2015，（1）：34-39

[2]罗天强，李成芳.对环保产业在认识[J].中国环保业，2007，（2）：5-8

[3]周正祥，张秀芳，张平.新常态下ppp模式应用存在的问题及对策[J].中国科学，2015，（9）：82-95