摘 要 时下随着网络工作与生活的普及，越来越多的犯罪涉及网络，所以很多的犯罪证据要从网络中搜集。而搜集这些电子证据（网络证据）与搜集传统的证据有所不同，主要是电子证据分布于网络中，证据搜集的难度加大。如果再没把握好时机，难度就会更大。网络犯罪的行为及过程往往是看不见摸不着，也主要是靠收集网络犯罪证据给予定罪的。所以，本文以电子证据收集难点及对策分析为题撰写论文，不仅对侦察、审判相关案件有很大的现实意义，还能给同领域提供理论参考。本文将从：第一，电子证据的形成与法律地位;第二，电子证据收集的难点分析;第三，电子证据的搜集与取证技巧分析;第四，网络犯罪的特点;第五，网络犯罪的定罪分析等五个方面进行论述。

关键词 网络犯罪 电子证据 取证 定罪

作者简介：翟喜东，贵州民族大学人文科技学院。

中图分类号：D925                                                            文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.281

一、电子证据的形成与法律地位

（一）问题的提出

当今时代是计算机应用广泛的时代，从国家到单位，从中央到地方，从政府到民间，办公和沟通交流都已经进行着无纸化操作。“白纸黑字”在中国虽然说了几千年，但时至今日，这种被认为最有证明力的说法，开始被淘汰了。电子证据提供、取证及认定，已经成为各种法律活动中非常重要的问题。例如，一农民工贺东某2014年8月1日入职东莞一化妆品公司，公司与他签订2年的书面劳动合同，2015年6月双方协商让贺东某去广州办事处。2016年7月31日贺东某合同到期，公司通过E-MAIL的方式向贺东某发出续订劳动合同的消息，并指明为电商销售工程师，工作地点是在广州，基本工资为4500元，另外有提成，享受年底双薪，工作时间也明确。合同期限为三年。邮件注明同意就回复邮件，该续订即刻生效。贺东某看到信息后表示同意，并于当天回了E-MAIL。2016年4月贺东某因一些公務与公司发生纠纷，他便试图以东莞公司没有与他签订劳动合同为理由单方解除合同，并要求东莞公司赔付经济补偿金，还要求公司因没签劳动合同索要其双倍工资差额。

问题焦点：广州公司与贺东某通过邮件往来的信息能否代表续订劳动合同呢？

（二）电子证据的形成与法律地位

如今世界是网络为主的世界，从国家主席习近平到广州市某区镇的领导，都时时在电脑上签署文件的。美国总统在电脑上签署的命令也被经常曝光。所以电子证据的形成已经走在法律认定之前了。关于电子证据的形成与法律地位两高一部所规定的“关于电子证据的形成与法律地位”在2016年10月1日起施行。说明法律往往比现实生活要迟一步。那么，如何来认定上述案例中，广州化妆品公司总部与刘某所续订的劳动合同是否有效呢？据《最高法院就互联网法院审理案件问题的若干规定意见》第十一条第（二）点说明该劳动合同有效，此点明确规定：电子证据的产生主体、时间明确与否，内容能否清晰表现、证据是否客观、时间上是否准确。然而，具体的案例是十分复杂，处理的措施也有灵活性，所以电子证据虽然形成，但其法律地位因具体情况而不同。这个具体情况就是电子证据的保存方式、签名情况等。如述案例中，如果广州化妆品公司总部在电脑的邮件往来的保存上没有相关的文件规定，或者按相关文件的执行程度不同，都直接影响该案判决，也就是说这个以E-MAIL形式所续订的劳动合同能否成为一个法律证据，这个电子证据的法律地位也因上述情形不同而各异。

（三）电子证据的立法模式

目前我国还没有专门的证据法，只是在相关的法律中附加说明。关于电子证据是在2013年才在相关法律条文正式出现。所以，电子证据的立法模式呈片零状态。曾有的电话通话记录、音像记录、传真记录、E-MAIL邮件为主;现在网络应用已经普及，电子商务大力得到发展，电子证据的类型也就远远不止聊天记录、数据签章、网银电子账户、电子游戏装备等等。况且，在未来的社会还会什么样的电子证据目前都难以预料。 所以电子证据的立法模式还在雏形阶段。

（四）电子证据的应用现状

我国的电子证据应用还在起步阶段。虽然在当前的许多案例中，电子证书涉及到民事诉讼、刑事诉讼。但关于电子证据的收集及取证也没有明确的法律条文作依据。只是在“合同法”的相关条文中提到有关电子证据类型或存在的形式。比如合同法第七条中指出：“数据电文不能因其是电子、光磁形式存在就拒绝作为证据使用”。如此说来，电子证据的应用目前只得到承认，而如何应用却没有法律条文作说明。

二、电子证据收集的难点分析

电子证据收集难的原因主要是如下几个因素，电子证据的存在形式往往是非物质化，不是以往那种看得见摸得着白纸黑字的东西。其次是电子证据保存方式特殊，特别容易丢失。再就是电子证据取证有相当的困难。

（一）电子证据的存在形式

电子证据与传统的书面不同，以留言，邮件，微信往来等形式。这些证据不是具体的物质化，是以某种磁或电的脉冲产生。

（二）电子证据的保存和取证难度分析

电子证据往往以某种媒介存在，而法庭要求是物质化的能被感官辨认的客观证据才能成为电子证据。如此一来，对电子证据的取证带来了相当大的难题。还有就是，电子证据即使克服困难被取出来，但又面临一个庭前诉讼保全的问题。传统的白纸黑字，只要保留原件，提交复印件即可。而电子证据不同，《民事诉讼法》第74条明确规定：证据可能会被消失及后续再得难度大的情形下，诉讼人可以向人民法院申请证据保全。而电子证据诉讼却是一个新问题。法院不仅要选择其备份、收集录音带等物质载体为具体目标，还要对相关的使用人制作者进行必要的询问，并且要经专家进行认定。如此种种，这些不仅需要技术，还要时间，同时也要增加经费，案件的成本也增高。案件的成本总先由源于诉讼一方垫出，待案件胜负决断后才断定由败诉方来承担的。

三、网络犯罪取证技巧分析

电子证据虽然难收集，取证也难，但是生活时代的步伐不会因这些原因停止其发展的脚步。人们现在所处的时代是一个电子计算机化的办公时代，也生活在一个网络时代。上网看手机成了人们的日常。一旦涉及到犯罪，都可能与网络上或电脑里电子证据相关。所以，电子证据收集的改善对策十分迫切。电子证据的取证可以从如下几个方面下功夫。

（一） 寻找电子证据制定的相关文件与记录

人们的工作都是电脑办公，一些文件、记录、数据等的形成都要明文规定，用作业指导书的方式进行明确，并加以宣传。必要时制定相关的程序。制定的程序及作业指导书要先经过培训，让涉及的对象学习，并在培训记录上签字。培训并要求培训的对象签字有两个目的，一是让涉及的对象充分了解这些作业指导书或程序，二是让他们知道人们的工作是合法的，打消其试图通过维权获取利益的念头。一个工厂或公司，如果在一些涉及法律风险的事情上，没做到严谨合法，易使相关人员以为公司或工厂不懂法律，他们就格外留意这些事情，时时留心，处处留意，尽可能寻找一些漏洞来获取利益。

（二）寻找电子证据的原件或备份

电子证据的产生和保存都需要电源供应。电源供应可能会随时出现异常，一方面好电源产生异常的预防，另一方面也要做好电子证据的备份。

（三） 寻找电子证据与寻找传统的书面证据相结合

虽然说现在是电子化时代，但传统的白纸黑字还是有不可替代的价值。人们在工作和生活中，凡是可能会涉及法律的东西如果加以规定，交其存在形式同时以书面化的形式进行“复制”，有这个白纸黑纸的形式存在和保存，等于给电子证据的取证加了双保险。

（四） 加强学习，及时掌握有关电子证据的法律动态

如今社会是一个高速发展的社会，任何事情随时可能发生变化电子证据的相关法律也是如此。在了解这些法律动态时，也会了解到相关涉及到电子证据的案例，结合这些案例分析平常的工作与生活，寻求关于电子证据搜集和取证的改善空间。

另外，在关注法律动态时要特别注意关于电子证据的立法模式和法律界定。

四、网络犯罪的特点

（一） 网格犯罪危害极大，无国界无地域限制

网络犯罪总与高科技有关，这种犯罪手段科技化，隐蔽性强，危害也大，显得特别复杂。网络无国界，冲破了地域限制，网络犯罪总是国际化的。互联网就如一个空压机，把非常庞大的现实世界压缩其中，种类繁多的信息通过互联网传送时，国界地界均已消失。网络犯罪分子作案都跨地域、跨国界进行。嫌犯只要有一台联网的电脑，就能通过互联网触及到任何一个地方实施犯罪，当然，这个地方必然也要有网络。如此一来，这里作案，到处受损，危害程度极大。

（二） 网络犯罪总是匿名进行，获利巨大

由于作案手段高明，过程轻松，作案时间极短。换句话说，嫌犯只要击一下键盘，就完成了一个作案。影视中或是社会现实里都出现过，只要嫌犯敲一键，一个地方甚至一座城市就可以毁于一秒。或者，他只要码一个字或写一段编码，就可获得不可估量的利润。

网格犯罪呈现年轻化趋势。网络犯罪首先嫌犯要懂网络，有相当的智慧。犯罪主体的年轻化是说网络犯罪的实施者年龄小和占案犯的比例高。现有的网络犯罪来看，罪犯几乎都是清一色高学历且专业性强的人员。

五、网络犯罪的定罪量型分析

任何犯罪都是综合考量犯罪主体、犯罪性质、犯罪手段、犯罪情节来进行定罪。网络犯罪也应如此，但是，网络犯罪具有上述的高智商、隐蔽性、无实名、低龄化、危害大的特点。所以，网络犯罪的定罪分析应该从网络证据分析上下功夫。在搜集足够的相关证据的基础上，再进行证据键分析。分析其犯罪目的，推断出犯罪手段，计算出危害程度。

（一） 网络犯罪目的分析

网络犯罪的目的要从犯罪结果、危害人与被害人之间的关系来分析。目前，绝大多数网络犯罪的目的是为了获利金钱或利益，钱才是真正的目标，虽然可能是为了争权夺利，但最终目的还是为了钱。所以一般只要没有出现人命的情况下，一般是非死刑的。

（二） 网络犯罪手段、情节与社会影响的分析

目前所有的网络犯罪的手段都是与科技相连，手段特别高明，受害者非常普遍。因而，即使是沒有造成生命危害，但情节与社会影响都是严重的。所以定罪量刑应该从重，重者可判决死缓，轻者也有期徒刑，而且很少有出现有期选型缓期执行的判决。

（三） 犯罪主体分析

上面讲述到网络犯罪呈现年轻化趋势。年轻到只有15岁。这个年龄本是在学校学习的美好人生，却为了非法获利，通过网络来进行作案而危害社会。为了教育本人及他人，在定罪量刑上从重稍轻。从重是为警告他人，稍轻是为了罪犯本人还年轻，如果悔改还有很大的回归社会为家庭为社会做贡献的可能性。

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