郑铭

摘 要：《中华人民共和国仲裁法》自1994年颁布以来仅有25年历史，但在实践中，仲裁调解早在20世纪80年代就被我国仲裁机构运用。诚然，这种仲裁与调解相结合的模式具有诸多优点，如灵活性强、保护当事人意思自治、有助于纠纷实质性化解等，但不能否认的是，现行法律及司法解释对仲裁调解的规定尚存在还需细化与完善之处。本文旨在探讨仲裁调解的优化及监督路径，以期提高仲裁效率与公信力。

关键词：仲裁调解;优化;监督;仲裁公信力

司法部部长傅政华3月28日在全国仲裁工作会议上强调，要坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，贯彻落实中办、国办印发的《关于完善仲裁制度 提高仲裁公信力的若干意见》。在该会议上，傅政华介绍了我国仲裁工作的基本情况。截至2018年底，全国共设立255个仲裁委员会，工作人员6万多名。自1994年《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）颁布施行以来，全国仲裁机构累计处理各类民商事案件260万余件，标的额总计4万多亿元，案件当事人涉及全球70多个国家和地区。案件快速结案率、纠纷自愿和解调解率达到60%，仲裁裁决的自动履行率达到50%，作出的裁决被人民法院撤销和不予执行的比例始终低于1%①。

由以上数据可知，在仲裁中仍有不少当事人选择调解这一方式来解决纠纷。但目前我国《仲裁法》有关调解的规定仅有该法第51、52条及司法解释第28条，规定较少且简单。

一、仲裁调解的发展

1988年9月12日，仲裁委员会新的《仲裁规则》在中国国际贸易促进委员会第一届第三次委员会会议上通过，自1989年1月1日起正式实施生效。该规则第37条规定：“仲裁委员会和仲裁庭可以对其受理的案件进行调解。经调解达成和解协议的案件，仲裁庭应当根据双方当事人和解协议的内容，作出裁决书。”该规则第一次明确肯定了在仲裁中进行调解的做法，为仲裁和调解相结合奠定了一定的法律基础[1]（P206）。1994年8月31日，《仲裁法》在第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议上通过，该法第51条规定：“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”第52条规定：“调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。”至此，仲裁调解得以法律的形式确定下来。

二、仲裁调解的方式

按照仲裁與调解启动先后顺序的不同，可将仲裁调解的模式分为三种：一是先调解后仲裁;二是先仲裁后调解;三是仲裁与调解相结合[2]（P40-46）。

（一）先调解后仲裁

1.同一中间人的先调解后仲裁

此种模式通常为调解先行，若调解阶段所有纠纷得以解决、双方当事人能够进一步达成调解协议的，则程序自然结束;调解不成或者部分纠纷悬而未决的，再进入仲裁程序。程序启动前，由当事人共同指定一位中间人为调解员，调解员负责组织双方磋商促成合意达成，如若调解失败，调解员的身份将转化为仲裁员，案件即进入仲裁程序。

2.非同一中间人的先调解后仲裁

此种模式最大特点在于，当事人事先选定调解人和仲裁人，仲裁员会参与到公开调解等程序中，即仲裁员参与事实发现的听证程序、了解案情，但仲裁员无需参加随后的沟通交流、达成共识等秘密阶段。调解程序后，调解员将向仲裁员传达调解阶段达成的协议。如果调解不成，仲裁员将进行仲裁并作出裁决。

3.建议性先调解后仲裁

类似于上一种模式，仲裁员与调解员是不同的人。不同之处在于，如果调解阶段没有达成合意，调解员得向仲裁员提供一份裁决建议书。建议书并无法律效力，仲裁员可自由裁量是否采用。

4.终局性先调解后仲裁

指调解程序结束后仍不能达成协议的，由双方当事人各自向仲裁庭提交争议解决的备选方案，仲裁庭必须在二者之中选择一个较为合理的方案，且不能做任何更改。

基于仲裁员对双方提出的裁决方案二选一的压力，当事人在调解的讨价还价中必须尽量使自己的要求更为合理，进而让仲裁员倾向于采纳自己的方案。但是此种模式的缺陷在于仅能在案情简单、可以完全以金钱量化的争议中使用。另外，即使当事人提交的方案不令人满意，仲裁员也无法改变当事人提交的方案来作出他认为合理的裁决，这可能导致纠纷解决的不公正[3]（P440）。

5.选择性先调解后仲裁

此种模式赋予当事人一种程序选择权，在调解程序结束后、仲裁程序开始前，任何一方当事人都有权拒绝调解员转化为仲裁员，且不需任何理由。此种规定的理由在于，如果允许经历了调解阶段了解案情的调解员转变为仲裁员继续审理案件，则有违自然公正与程序正义原则;而限制调解员进入仲裁程序，则变成调解程序与仲裁程序的简单相加。

6.仲裁机构附设调解

当事人可以将案件提交仲裁机构，由仲裁机构将案件交由内设调解中心进行先行调解;也可选择将案件直接交由商事调解中心调解。若调解成功，当事人可以要求仲裁机构确认调解结果;若调解不成，则当事人有权申请启动仲裁程序。至于调解程序中的调解员能否成为后续程序中的仲裁员，则由当事人协商决定。

（二）先仲裁后调解

在仲裁程序中，仲裁员根据当事人陈述与提交的证据，依据法律作出裁决。但该裁决并不会立即向当事人公开，而是暂时封存起来。当事人接着转入调解程序，调解员组织双方当事人进行磋商。如果调解成功，双方达成协议，则此前封存的仲裁裁决宣告失效;如调解失败，仲裁员即公开仲裁裁决。

（三）仲裁与调解相结合

1.影子调解

当事人为解决纠纷先启动仲裁程序，在进行到适当的时候，启动一个平行的调解程序。如果当事人在调解程序中顺利达成调解协议，则仲裁程序即告终结;如果未能调解成功，则由先前的仲裁程序继续解决纠纷。此模式下，调解程序与仲裁程序相互独立，而且仲裁员与调解员分别由不同的人担任。

2.仲裁中的调解

当事人启动仲裁程序，仲裁员在仲裁过程中调解，调解成功则做出调解书，程序终结;调解失败，则进行裁决。仲裁员同时担任调解员。

三、仲裁调解优化与监督途径之构想

（一）赋予当事人更多的选择权

由于目前我国仲裁机构普遍采用“仲裁中的调解”这一模式，即仲裁员同时担任调解员，由仲裁员主持调解，这易导致职能混淆。即仲裁员在调解不成后，可能会利用从调解程序中获知的信息作出对一方当事人或双方当事人均不利的裁决[4]。而且，如果调解不成，后续将会由之前进行调解的同一仲裁员继续完成仲裁程序，那么当事人就无法敞开心扉进行此前的调解程序，这不利于调解程序中磋商的充分进行。

故应赋予當事人自由选择的权利，由当事人提前选择调解员是否成为后续的仲裁员，选择否的话，调解员与仲裁员职能分离，仲裁员仅参与调解程序中事实部分的了解，不参与后续的磋商，调解不成则仲裁。这样，当事人在前期的调解程序中就会做好充分准备，因为仲裁员将参与事实了解过程。即使调解失败，也不会因为调解员与仲裁员身份的分离而再一次进行事实认定，浪费时间与精力。

（二）仲裁机构对调解协议进行审查

仲裁机构应对调解协议进行审查，尤其是在仲裁欺诈的情形下，由于仲裁机构对案件的审查并没有法院那么严格，所以存在当事人达成虚假协议、请求仲裁庭出具调解书侵害第三人利益的可能性。因此，笔者认为，在双方当事人达成的调解协议中涉及第三人时有必要进行适当的实质性审查。否则，一旦调解书生效，第三人要维护已受侵害的合法权益将异常困难。

（三）建立调解书撤销制度

根据目前《仲裁法》司法解释第28条规定：当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。而《仲裁法》并未赋予当事人申请撤销调解书的权利。这意味着调解书生效就必须履行，而无相应救济措施。且倘若调解书有误并已经强制执行了，当事人如何向仲裁机构及仲裁员追责呢？故有必要考虑设立调解书的撤销制度。

关于撤销事由的设立，可有以下几个方面。第一，违背当事人真实意思的事由。比如：仲裁协议瑕疵、意思表示不真实、强制调解或者变相强制调解、无权代理。第二，违反现行法律法规强制性规定的事由。例如：违反纠纷的可仲裁性规定、仲裁调解书内容违法（损害第三人利益、以合法方式掩盖非法目的等）[5]。

任何一种制度都难免会有疏漏之处，为解决一个问题而制定新的规定，虽然解决了前一个问题，但它本身有可能带来新的问题，如此循环往复，我们所能做的，是权衡利弊，尽量做到利大于弊。

注释：

①司法部重组后首次全国仲裁工作会议在上海召开.仲裁法一本通微信公众号，2019-04-02.

参考文献：

[1]杜新丽.国际商事仲裁理论与实践专题研究[M].北京：中国政法大学出版社，2009.

[2]周杨.我国仲裁调解制度研究[M].湘潭：湘潭大学出版社，2017.

[3]范愉.ADR原理与实务[M].厦门：厦门大学出版社，2002.

[4]张建.仲裁中的调解与和解问题刍议——兼议现行《仲裁法》相关条款的修订方向[J].南都学坛，2017（1）：86-90.

[5]廖永安，张庆霖.论仲裁调解书撤销制度的确立[J].烟台大学学报（哲学社会科学版），2011，24（2）：8-14.