张海鹏

关键词：国有土地使用权;出让合同;民事合同;行政合同

基金项目：重庆市社会科学规划项目“民法典编纂中的行政协议立法问题研究”（2017QNFX41）、中央高校基本科研业务费专项资金项目“公私合作（PPP）協议私法救济机制研究”（SWU1909441）

DOI编码：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2019.04.012

一、问题的提出

关于国有土地使用权出让合同（以下简称出让合同）的法律性质，我国理论界曾颇有争议。民法学者普遍认为，国有土地使用权出让行为是国家作为所有权人设立用益物权的民事行为，出让合同属于民事合同。1而多数行政法学者则主张，出让合同在签订和履行中具有浓厚的行政性，应属于行政合同。1经过民事立法和司法实践的多年探索，出让合同为民事合同的观点渐成共识。2但自新《行政诉讼法》明确规定行政协议以来，出让合同应为行政合同的主张再次涌现。3理论上有观点明确，“出让合同属于行政协议”，4“行政协议让出让合同案件理性归位”，5实务中一些法院也将出让合同纠纷纳入行政诉讼。6在此背景下，最高人民法院2016年12月28日发布了76号指导案例“萍乡市亚鹏房地产开发有限公司（以下简称亚鹏公司）诉萍乡市国土资源局（以下简称市国土局）不履行行政协议案”（以下简称76号指导案例）。

该案案情为：2006年2月，亚鹏公司通过投标获得某宗土地，并与市国土局签订《国有土地使用权出让合同》，约定出让宗地的用途为“商住综合用地，冷藏车间维持现状”。次月，市国土局为亚鹏公司颁发了两本国有土地使用证，其中一本（冷藏车间部分）记载的土地用途为工业用地。亚鹏公司认为约定的“冷藏车间维持现状”是维持冷藏库的使用功能，并非维持地类性质，要求将其地类由“工业”更正为“商住综合”;但市国土局认为维持现状是指冷藏车间保留工业用地性质出让，且该公司也是按照冷藏车间为工业出让地缴纳的土地使用权出让金，故不同意更正土地用途。2012年7月30日，市规划局做出复函，明确系争土地的性质为商住综合用地。随后，市国土局答复同意变更用地性质，但要求亚鹏公司补缴土地出让金200余万元。亚鹏公司向法院提起行政诉讼，诉请判决市国土局履行变更登记义务，并撤销要求补缴出让金的决定。76号指导案例认为，本案的出让合同为行政协议。市规划局就土地性质的解释与挂牌出让公告一致，且是在职权范围内做出的，具有法律效力，对市国土局关于土地使用性质的判断产生约束力，7因此，对亚鹏公司的请求予以支持。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时，应当参照。76号指导案例就出让合同的行政协议定性无疑会对其后的司法裁判提供统一指引。

然而，76号指导案例的指引作用并不明显。实务中，各个法院甚至最高人民法院自身对出让合同性质的认定仍存差异。8理论上的争议也有增无减。崔建远教授颇有见地地指出，将国有土地使用权出让等合同划归行政合同的范畴极不可取。9但亦有学者坚持认为，出让合同属于行政协议，10其履行争议应该纳入行政复议和行政诉讼。11关于出让合同性质的巨大争议，使我们不仅不能在理论上阐明出让合同的内在机理，而且难以有效地将其运用于土地使用权出让实践。

二、出让合同定性标准的选择

（一）合同定性标准的两种模式

在英美法系国家，由于不存在严格的公私法划分，自无区分合同定性之必要，对于政府签订的合同，均直接以普通法为基础进行统一规制。1而在大陆法系国家，基于不同的立法理念和发展路径，在合同定性标准上分别形成了以法国和德国为代表的两种模式。

法国是行政合同的母国。其合同定性通常依据两项标准：一是法律规定标准，即当法律明文规定某类合同属于行政合同时，则依其规定;二是没有法律明确规定时，则依据国家行政法院通过判例确立下来的合同至少一方须为公法人，合同内容与公共服务有关或包含私法之外的条款两项标准。2其中的公共服务，是指以满足公共利益为目的的活动或业务。具体包括两项要素：一是就行为主体而言，必须是行政机关或与其有密切关系（如委托关系）的私人主体;二是就行为目的而言，必须以满足公共利益为目的。私法之外条款，是指基于公共服务目的而拟定的不同于私法合同的特殊规则，尤其体现在行政机关在行政合同中享有单方变更、单方解除等特权。与法国不同，德国学说与实务均以合同标的为区分民事合同与行政合同的标准。德国《联邦行政程序法》第54条规定：“公法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或撤销，但以法规无相反规定为限。”根据这一规定，行政合同是指设立、变更和终止公法上法律关系的合同。3反之，若一份合同仅涉及私法上法律关系，便为民事合同。

上述两种模式中，法国的定性标准率先经过王名扬教授的介绍引入我国，并成为我国合同定性标准的主要参考。多数学者认为，我国应以合同必有一方当事人是行政主体、行政主体签订合同是为了实施行政管理、行政主体享有行政优益权作为识别行政合同的标准。4此外，也有学者主张应借鉴德国模式，合同属性依其客观内容进行判断，取决于合同条款所发生的权利义务关系。至于合同主体双方是否为行政机关以及合同当事人之主观意思为何，均不能作为合同属性的判断标准。5

笔者认为，在分析我国应适用何种合同定性标准时，一方面必须立足于定性标准的有效性，即某一标准能否将某类合同的民事属性或行政属性真正区分开来;另一方面，还须结合我国的立法背景与制度体系进行思考，考虑某一定性标准对我国的适用性。以下便从“有效性”和“适用性”两个维度对法国和德国的定性标准进行分析，从而得出我国应选择何种合同定性标准。

（二）两种模式的有效性分析

无论法国还是德国，其合同定性标准均围绕合同要素展开。法国模式中涉及合同主体、合同目的及行政优益权，德国模式中涉及合同标的。通过分析这些要素作为合同定性标准的有效性，看其能否体现民事合同与行政合同的本质区别，有助于我们在两种模式间进行选择。

1.合同主体标准

法国模式内含的第一项标准是合同主体，即合同主体必须至少有一方是行政机关。我国亦有学者在此基础上主张，直接以主体作为民事合同与行政合同的区分标准，即行政机关或行政机关的授权、委托主體作为合同主体签订的合同都可被认为是行政合同。

此标准的优点是简单清楚，仅根据合同当事人是否有行政机关就得以判断合同性质。但其仅关注合同形式，显得过于偏颇。行政机关为达成行政行为，具有选择以公法上行为或私法上行为作为实施手段的自由。2合同一方或双方是行政机关，并不表示其缔结的合同就必然是行政合同。例如，警察驾驶警车巡逻，在警车没油时开至加油站加油，其虽然具有公法主体身份，但显然属于私法行为。因此，行政机关是否以公权力主体参与缔约，仅凭主体无从认定，只能通过合同的具体内容加以判断。在社会生活中，每一个主体都同时具有不同的身份，扮演不同的角色。“对其具体身份的认定，必须视其所处的具体法律关系而定，只有落实到具体法律关系中，才能确定出该人的具体身份。万不可将它们混淆，误把其在甲法律关系中的身份作为在乙法律关系中的身份。”

2.合同目的标准

法国司法判例所确立的第二项标准是“合同内容与公共服务有关”，要求行政合同必须以满足公共利益为目的。我国多数行政法学者及《行政诉讼法司法解释》也借鉴这一模式，主张以公共利益或行政管理目的作为合同定性标准。但该标准也存在缺陷。

一方面，行政机关本身就以追求公共利益为使命，并无其“私人目的”，以此为标准失之空泛。4如果将公共利益目的作为行政合同的识别标准，将会导致行政合同涵盖行政主体作为一方当事人的所有合同。正如我国台湾地区台北高等行政法院2002年诉字2128号裁定指出：“契约目的不能仅凭模糊之‘公益目的或‘私益目的即遂判断契约之属性，否则行政机关所缔结之契约，经扩大目的或任务，皆被归类为公法契约，以致行政机关订立之任何民事契约均无存在空间。”而且，“公共利益”是一个不确定性概念，一项合同是否与公共利益相关往往并不明确。为克服“公共利益”过于宽泛的局限，有学者试图将目标标准从“公益目的”限缩到“行政管理目的”。但行政机关的一切行为也无不与其行政管理任务密切相关，“行政管理目的”同样无法得出清晰的判断结论。

另一方面，究竟何为合同目的，也是一个值得思考的问题。杨桢教授认为：“契约一词，一般乃指二人以上，以发生、变更或消灭某项法律关系为目的而达成之协议。所谓发生法律关系为目的，系指在契约上产生权利义务关系而言。”5可见，合同目的须直接从其对法律关系的影响，结合合同具体权利义务加以考察。因此，合同目的应当是明确而具体的。恰如崔建远教授指出，合同目的是根据合同给付内容确定的，即使在一定条件下合同动机成为合同目的，也必须是双方当事人在合同中通过意思表示一致而确定。6如果将行政合同的合同目的界定为公共利益，所有行政合同的目的便趋于同一，那么，合同目的在合同类型划分、违约责任认定等方面的功能也会随之消失。所以，更为科学的做法是，将公共利益或行政管理目的作为行政机关缔结合同的动机，而将合同目的作为对合同内容的具体分析。

因此，合同目的不应作为合同定性标准。甚至可以说，之所以在民事合同与行政合同的区分上产生诸多矛盾与困扰，使出让合同等具体合同类型的法律性质模糊不清，正是由于合同目的被不当地纳入了判断标准。不如避繁就简，予以舍弃。

3.行政优益权标准

如前所述，法国基于对公共服务理念的强调，赋予行政机关在行政合同的签订和履行中享有变更、解除以及行政处罚等超越私法的权利。我国学者称这些权利为行政合同所特有的行政优益权，并将其作为民事合同与行政合同的区分标准。对此标准，笔者也持否定态度。理由在于：

首先，就学者们提出的行政优益权而言，有些内容不具有行政属性，不构成行政特权，有些内容并非当事人的意思表示，不属于合同内容。一般认为，行政主体在行政合同中享有的行政优益权主要包括履行合同的监督权、基于公共利益的单方变更和解除权、对违约行为的行政制裁权等。1但对合同履行行为的监督、指挥以及基于公共利益而变更、解除合同等内容并非行政合同的“专利”。在民事合同（如建设工程合同、委托合同）中，一方对另一方的履约行为进行监督和指挥的情形也并不少见。而行政机关在合同签订和履行过程中享有的违约制裁权系基于法律规定产生，属于行政机关的法定职权，并非当事人之间的合意。行政合同作为一种法律行为，其“法律效果之发生，应取决于当事人主观之意思，而非客观上法律之规定”。2

其次，行政优益权有被不断弱化的趋势，不应继续成为行政合同的识别标准。对行政优益权的强调源于20世纪80年代以前法国的行政合同理论。但从行政合同制度的发展趋势来看，行政机关在合同中的特权必须有法律的明确规定或合同的明确约定，且在行使行政特权时必须给相对人以补偿。3而且，“以私法契约之发展而言，几乎所有行政契约中行政机关保障公部门特殊地位的约款，私法契约均得纳入，而且原则上不发生抵触强制禁止规定或公序良俗条款”。4可见，由于行政优益权本身的弱化，以及私法合同不断受到公法的影响，行政优益权难以成为行政合同有效的认定标准。

再次，在合同中赋予行政机关行政优益权的前提也不再充分。法国此前赋予行政机关行政优益权的原因在于对公共利益的维护以及对行政机关的信任。但长期以来的理论与实践证明，过于强调行政合同中的公共利益以及过于信任行政机关的做法并不妥当。这是因为：其一，公共利益是一个极不确定的概念，行政机关是否有能力就公共利益做出合理判断，不无疑问。其二，根据公共选择理论，不论是行政机关还是相对人，事实上都在追求各自利益的最大化，都有置对方利益于不顾的倾向。二者间的利益平衡应由第三方居中进行，而非由两者中拥有特权的一方利用特权去进行威慑。其三，行政机关的优势地位天然存在，相对人侵犯行政机关的利益，虽然理论上存在可能，但事实上很少发生。相反，行政机关侵犯相对人权益的情形却屡见不鲜。片面强调行政机关的行政优益权，有“看错病情，抓错药方”之嫌。因此，法国的行政合同制度也逐渐放弃对行政性、特权性的片面强调，更加重视平等、自由、合同神圣等合同精神。5

4.合同标的标准

根据合同标的标准，产生、变更、终止行政法上法律关系的合同，属于行政合同;反之，若合同涉及的是民事法律关系，则认定为民事合同。1合同标的是否具有公法属性，可从合同内容是否涉及行政主体公法上的权力职责或公民公法上的权利义务来加以分析。正如学者李震山指出，若合同之订立系履行公法法规，合同内容系涉及行政主体应为一定公权力行为，或涉及人民公法上之权利义务者，应属行政合同。2

将法律关系性质作为识别合同性质的标准，正中合同之内核。3基于合同主体与合同目的标准的局限性，这一标准“能够清晰地说明将这类合同从民事合同中分离并加以规范的理由和必要性”。4合同标的区分标准可以与我国公法与私法区分理论达成衔接，而且也与我国《合同法》中的民事合同概念5形成对应，能更加有效地将民事合同与行政合同区分开来。

综上可见，从有效性而言，法国模式所采取的合同主体、合同目的以及行政优益权标准，难以将民事合同与行政合同真正区分开来，相较而言，德国的合同标的更具科学性，应成为我国合同定性标准的理性选择。值得一提的是，我国《行政诉讼法司法解释》第11条试图在合同主体与合同目的之外引入德国模式中的合同标的，从而构建起一个综合性的区分标准体系。但这一做法是否有效，也值得探讨。一方面，如前所述，合同目的标准具有不确定性，《行政诉讼法司法解释》同时以“公共利益”和“行政管理目标”作为判断标准，容易导致行政合同的范围被不当扩大。另一方面，合同主体与合同目的在一些合同性质的判断上存在差异，《行政诉讼法司法解释》同时将二者作为区分标准将导致在一些情形上无法得出统一结论。例如为公共服务而签订的公共工程、政府采购合同，在从合同目的出发的法国是典型的行政合同，而在以合同标的为标准的德国则属于民事合同。

（三）两种模式的适用性分析

任何立法都是特定时代和社会背景的产物。我们在引入国外合同定性标准时，应对其在我国的适用性予以论证，而不是采取拿来主义态度，直接以其为某国的通行理念与制度作为我国接受的依据。

法国的行政合同始于20年代初期。此时国家奉行凯恩斯主义，国家的角色从守夜人转为管理者，职能从政治领域扩展到经济、社会等诸多领域。国家的功能不再只是维持秩序，而是更多地延伸到了公共服务领域，欲使人们从“从摇篮到坟墓”的所有事务都在国家权力的作用范围之中。“社会国家”“福利国家”自此兴起。基于对公共服务的扩张和强调，法国的行政合同制度更加关注公共服务目标的达成，因此将一切与公共服务有关的合同均纳入行政合同，并赋予行政机关以特权。但20世纪70年代以后，以两次石油危机为导火索，西方经济出现了生产停滞和通货膨胀的“滞胀”困境。对此，凯恩斯主义束手无策。新自由主义应运而生，重新强调国家干预的适当限制和市场作用的理性回归。德国的行政合同制度便是在此种背景下产生和发展起来的。

基于不同的时代背景，法国与德国的行政立法理念也存在差异。法国的行政法基于公共服务理念进行构建，强调统治者负有使用其权力来组织公共服务，并保障和支配公共服务进行的义务。“任何因其与社会团结的实现与促进不可分割而必须由政府来加以规范和控制的活动，就是一项公共服务，只要它具有除非通过政府干预，否则便不能得到保障的特征。”6公共服务为国家行为提供了正当性，同时也重塑了国家形象，使其成为公共利益的最佳判断主体。正是基于对公共服务的强调以及对国家角色的信任，国家在行政合同中被赋予一些行政特权。与法国以公共服务理论为基础不同，德国的公法体系围绕行政权力构建，侧重于行政权的合法性和公法限制。于是，德国的行政被划分为公权力行政和私经济行政两个范畴。前者为国家以公权力主体身份所从事的高权行为，受到公法的严格限制;后者为国家以私主体身份进行的行政活动，更多受私法的限制。因此，德国的行政合同被作为一种公权力行政的手段，限定在高权行政领域。

此外，法国的行政合同制度还与其独特的司法体系密切相关。法国的行政法院与司法法院完全独立，在权限争议法庭与宪法委员会的领导下互不干涉、各自运行。行政司法与普通司法的二元分离，使法国的行政合同制度得以在行政法官和行政法学者的诠释下逐步形成和发展。如于安教授指出，“法国行政法一开始在確定行政合同范围的时候，是从法院管辖权的角度来划分的。行政合同的出身就是私法合同，之所以叫公法合同是因为它属于行政法院管辖”。1行政合同理论由法国行政法院的判例法所创造，并为行政法理论所接受和不断发展。

由上可见，法国的行政合同制度有其独特的法学理论、理念与历史背景。从我国行政合同制度的现实图景来看，我国的行政合同是在国家大力倡导发展社会主义市场经济，强调政府简政放权的过程中不断产生和发展起来的。我国以行政权为中心来构建和发展行政法体系，没有形成客观主义导向的公共服务理念。而且，我国也没有独立的行政法院，行政法规范的生成遵循成文法主义。因此，从立法背景、理念基础以及制度体系上看，我国应借鉴更具有趋同性的德国模式。

综上，无论从有效性还是适用性角度，我国均应以合同标的作为出让合同等具体合同性质的判定标准。如果合同内容涉及如下方面，则为行政合同：（1）涉及行政机关公法上之职权或职责;（2）涉及人民公法上之权利或义务。反之，如果行政机关和私主体的给付内容均不具有公法属性，则不应认定为行政合同。

三、出让合同民事定性的证成

在明确合同定性标准后，便可利用该标准就出让合同的性质展开分析。关于出让合同的民事定性，我们一方面可从合同内容出发分析其内在合理性，另一方面也可从纠纷解决、当事人权益保护以及法律体系发展等外在功效层面予以考量。

（一）出让合同民事定性的内在合理性

学者们常以土地出让方为行政机关、合同目的为合理管理土地资源、土地出让方在履行中享有行政优益权、合同签订程序中含有行政许可、合同内容中涉及行政机关的法定职权等为由，将出让合同认定为行政合同。3如前所述，合同主体、目的以及行政优益权不能作为合同性质的判定标准，出让合同的性质应根据其内容进行判断。至于出让合同签订过程中含有行政许可程序以及合同内容中涉及行政机关的法定职权两项理由，也应理性分析。

1.出让合同以民事权利义务为内容

从合同标的来看，出让合同是国家作为土地所有人在保留其所有权的同时，为另一主体创设一项新的用益物权并取得对价的协议。通过合同设立用益物权是国家作为所有权人实现物之价值的主要方式，受让人支付的土地使用权出让金是取得建设用地使用权的对价。可见，出让合同的内容并不涉及公法上的权利义务关系，因而属于民事合同。

但学者们常常以行政机关在合同中享有行政特权为由将出让合同认定为行政合同。其主要依据为《城市房地产管理法》第26条关于征收土地闲置费及无偿收回土地的规定。认为该规定“体现了土地出让合同这一行政合同合理开发利用土地资源的行政目标”，1“是国家为合理利用有限土地资源而作的一种特殊限制，若按民事合同精神进行解释，该规定会被判定为显失公平”。

笔者认为，土地管理部门享有此类权力是基于法律规定，而非出于当事人合意，无论此类权力是否纳入合同，行政机关均可以且必须行使，因此并不构成出让合同的内容。诚如学者指出，即使将收回土地、征收土地闲置费等写入出让合同，也不改变其行政执法和行政制裁的性质。3将具有行政处罚和行政管理性质的内容纳入出让合同，不仅多此一举，而且容易造成民事行为与行政行为的混淆。4因此，土地管理部门负有的规划、管理等职责应通过其他行政管理手段实现，不应纳入出让合同，更不应以出让合同中存在此类行政管理性规定为由将其认定为行政合同。

2.出让合同与行政审批行为的分离

根据《行政许可法》第12条第2项，对于需要赋予特定权利的事项（如有限自然资源开发利用等），可以设定行政许可。根据该法第53条，行政机关应先按照招标、拍卖等公平竞争程序确定中标人、买受人，然后再做出准予行政许可的决定。可见，我国国有自然资源的分配采取审批制，并在审批程序中引入了竞争机制。因此有观点认为，“土地使用权出让行为是行政行为，出让合同是行政法律关系”。5“所谓‘出让，只不过是批准出让而已，即批准将土地使用权从所有权中分离，授予用地申请人，其本质是国家公权力的运用，而非财产权的经营。”6“出让合同之所以属于行政协议，是因为其以行政许可权为背景，没有国家土地许可制度，根本不可能存在土地使用权的获得，甚至不可能存在土地交易制度。”7事实上，以土地使用权出让过程中存在行政审批为由，将出让合同界定为行政合同并不妥当：

一方面，根据双阶段理论，前阶段的行政许可（审批）行为，并不影响后阶段出让合同的民事定性。双阶理论最早由德国行政法学者易普森于1951年在一份关于联邦政府拒绝为电影从业者提供债务保证的法律意见书中提出。根据双阶理论，政府补助关系被分成两个阶段：第一个阶段是公权力主体根据公法决定“是否”提供补助，该决定无论是允许或拒绝，均视为公法行为，为行政处分;第二个阶段则是缔结一个有关“如何”给付的私法合同。该理论让我们正视到同一生活事实中可能存在不同属性的法律关系，同一法律关系中可能存在复数的权利义务关系。8该理论所提出的思考模式，即将合同与其前后的行政行为分别进行分析和处理，对于我们分析土地出让过程具有重要意义，有助于避免将出让合同前的行政许可行为混入合同之中进而影响合同性质判断。

事实上，最高人民法院正是运用双阶理论来分析和处理实务中出让合同纠纷的。根据《最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》，国有土地使用权出让过程中前阶段的拍卖等行为属于行政行为。而出让合同本身，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确将其定性为民事合同，2013年新修订的《民事案件案由规定》也进一步将“建设用地使用权出让合同纠纷”列为“合同纠纷”的下级案由。可见，即使承认土地使用权出让过程中的行政审批，也可通过双阶理论进行分析，并不影响出让合同的民事定性。

另一方面，目前这种行政审批式的国有土地资源配置方式在合理性上亦颇值商榷。恰如王智斌博士指出，将行政审批作为自然资源的配置方式，而审批过程通常是不公开的，这便为权力寻租提供了空间，从而产生大量权钱交易的腐败现象，违背了《行政许可法》的精神，不利于行政特许目的的實现。1而且，这种通过审批取得的资源在转让上往往受到诸多限制，使得此类资源缺少了财产权的激励机制，导致资源利用的低效和浪费。孙宪忠教授也明确指出，国家对自然资源所有权采取的“管理”“许可”“审批”等行政实现方式和民法所有权的行使方式多有不合，这不但影响了整个自然资源所有权制度建设的科学性，而且也引发了实践中各地地方政府借故收费，侵占民利现象的发生。2因此，对于国家所有或垄断的资源，其改革方向是实行配置方式的市场化，即在国有资源出让中废弃审批方式，仅保留竞争方式，从而以公平竞争代替传统的审批、以合同代替许可，使契约代替传统规制成为新的法律控制工具。3从2008 年《国务院关于切实推进节约集约利用土地的通知》提出的“市场在土地资源配置中起基础性作用”，到十八届三中全会进一步提出的“市场在土地资源配置中起决定性作用”，这正反映了我国土地资源配置方式的市场化改革趋势。当国有自然资源的分配方式从行政审批转为市场竞争时，此类特许合同的民事合同属性便自然凸显出来。

（二）出让合同民事定性的外在优越性

1.有利于出让合同纠纷解决

将出让合同定性为民事合同可以避免有关争议被纳入行政诉讼后在程序与实体上面临的双重障碍，有利于权限冲突防止和纠纷高效解决。

一方面，在现行行政诉讼机制下，若将出让合同纠纷纳入行政诉讼，将在起诉主体、诉讼管辖、证明责任等方面面临诸多困境。由于现行行政诉讼以公权力的合法性审查为主要目的，在行政诉讼中，行政主体一方不能作为原告提起诉讼，行为的合理性也不是法院审查的主要对象，4举证责任主要由行政机关承担，而且裁判上很少有调解的适用空间。这些因素均不利于出让合同纠纷的有效解决。在“佛山市高明区国土城建和水务局与佛山市高明明湖旅游房地产有限公司建设用地使用权出让合同纠纷一案”中，二审法院便以提起诉讼的主体为行政机关为由，将出让合同纠纷排除在行政诉讼的受案范围之外。5这正是出让合同行政合同定性面临程序法障碍的真实写照。

另一方面，将出让合同纠纷纳入行政诉讼还面临实体法适用上的困难。目前行政法中缺乏关于行政合同的实体法规定，要在短时间内建立起完善的行政合同规则也难谓现实。如果将出让合同纳入行政诉讼，势必会发生大量参照适用《合同法》的情形。如有观点指出，民法中一般法律原则（如诚实信用原则）、一般法律制度（如时效、不当得利、债务抵销等）、法律技术性规定（如期间计算、当事人身份、行为能力、住所等），也可以直接适用于行政诉讼之中。6如此一来，将出让合同纳入行政诉讼的意义便无从体现，而且也增加了法律适用上的困难。

2.有利于保护受让方的合法权益

当前，我国“强政府、弱民众”的社会现实仍未完全改变。在此背景下，如果将出让合同定性为行政合同，并不断强调行政机关所享有的行政特权，将可能促使行政机关“民行不分”，助长行政机关与民争利、损害民众权利现象的发生。实践中，行政机关常在地价上涨时，以继续履行合同有损公共利益为由解除事先签订的土地使用权出让合同并另行高价出售。而且，“在与政府权力关联的合同纠纷中，地方人民法院往往较为谨慎”。1由于地方政府对行政审判的干预，我国行政案件原告的胜诉率总体不到10%，审判的效果和质量也不容乐观。2相反，将出让合同纳入民事合同，便提示相关政府部门应遵守民事合同平等、自由、公平、诚信等基本规则。在合同签订和履行过程中，当事人双方可以自由平等协商，发生争议时法院通过司法裁判予以平等保护。这无疑有利于维护合同相对方的合法权益，有助于政府行为理念及模式的转变。

3.有利于保持法律的连续性和稳定性

如前所述，我国立法和司法解释一直将出让合同作为民事合同。1990年颁布实施的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第8条明确规定，出让合同中国家居于“土地所有者”身份，并在第11条强调签订出让合同应遵循平等、自愿、有偿的民法原则。在此基础上，2007年施行的《物权法》在民事基本法层面进一步明确了国有土地使用权的民事属性。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及2013年新修改的《民事案件案由规定》也明确将出让合同作为民事合同。当事人与法官对于认识和处理民事合同性质的出让合同积累了丰富的经验。从法的稳定性出发，应继续将其保留在民事领域并进行相应的制度完善，而非将其纳入一套新的法律机制。正如法国民法典起草委员会成员所指出，“与其改变法律，还不如给公民提供一个热爱旧法的新理由来得更加有用”。3

4.有利于民法典中相关制度的落实和完善

民法作为市场经济的基本法，在主体、物权以及合同等制度中均对国有土地使用权出让有所规定。坚持出让合同的民事定性是这些民法制度存在与完善的现实基础。

在主体制度中，公法人及国家的民事主体地位已获得普遍承认。4《民法总则》第97条明确承认了机关法人，并规定机关法人可以从事为履行职能所需要的民事活动。如果将出让合同界定为行政合同，那么采矿权出让合同、政府采购合同等合同均应纳入行政合同。国家的民事主体地位便失去支撑，《民法总则》关于机关法人的规定也将因缺乏现实支撑而成为具文。

在物权制度中，我国《物权法》详细规定了国家所有权及建设用地使用权，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等也对建设用地使用权出让有明确规定。我国的民法典编纂是对现行民事法律规范进行科学整合和修改完善，关于建设用地使用权及其出让的规定将必然成为民法典物权分编的重要内容。只有坚持出让合同的民事定性，才能使民法典物权法分编的这些内容在保持私法属性的情况下发挥效用。

在合同制度中，现行《合同法》没有将土地使用权出让和转让合同作为一种有名合同进行规定。这一方面是因为当时国有土地使用权出让方式刚推行不久，缺乏完善的法律规范，国外也没有可供直接参考的立法经验;另一方面是因为，当时权威学说认为买卖应以有体物为标的物，关于权利或其他无体物的交易，属于专门形式的买卖，应以特别规定为宜。5随着出让合同法律规范的不断完善以及买卖合同理论研究的日益发展，已有学者提出建议，民法典应拓展买卖合同的范围，将出让合同纳入其中。

总之，从市民社会与政治国家的划分来看，出让合同处于市场交易领域，属于政治国家褪去其公法身份进入市民社会的情形，自应纳入民法调整对象。若将出让合同等纳入行政协议，将使民法典中的相关制度难以运行，也势必对民法典的功能发挥造成不利影响。

四、76号指导案例评析

以上详细论证了出让合同民事定性的合理性与优越性。在此基础上，有必要对76号指导案例做简要评析。76号指导案例“促进行政机关依法行政，维护诚信政府形象”的初衷值得肯定，2但其将出让合同认定为行政协议并赋予行政机关合同解释行政优益权并不妥当。

出让合同作为一种民事合同，合同中用地性质的争议应通过民事方式解决。基于此，一审法院根据对出让公告的文义解释（无“冷藏车间用地是工业用地性质”的表述）以及市规划局的佐证认定其为商住综合用地。二审法院也认为，用地性质的判断应根据挂牌公告和出让合同的约定，并根据市规划局的权威性证据维持一审认定。虽然一二审法院以行政诉讼方式受理了亚鹏公司要求市国土局变更登记的诉讼请求，但这并不影响作为变更登记原因的出让合同本身的民事属性。一二审法院只是在行政诉讼中一并处理了双方关于用地性质的民事争议而已。3亚鹏公司也可先通过民事诉讼明确用地性质，然后再申请变更登记。换言之，本案一二審判决系以民事合同解释方法来确定用地类型，并未明确出让合同性质，也未将市规划局的解释视为有约束力的行政行为。这与76号指导案例加工提炼的裁判理由及论证思路截然不同。76号指导案例提炼出的出让合同属于行政协议、行政机关就行政协议的解释具有约束力的裁判要旨脱离了原案的法律争点和裁判本意。从解释论而言，新《行政诉讼法》也没有明确将出让合同纳入行政协议，根据《物权法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等现行立法，出让合同仍应属于民事合同。476号指导案例在未阐明理由的情况下冒然将出让合同认定为行政合同有超越法律适用权限之嫌。“指导性案例裁判要点应当准确归纳提炼原案裁判文书本意，而不能背离原案事实任意发挥创造新的规则”。576号指导案例脱离了原案法律争点，由编写人员再造出了不同于现行法的全新规则，一定程度上影响了指导性案例的制度价值及应有权威。

更重要的是，如果将土地出让解释为一系列行政行为，将用地性质、出让金数额等事项的确定全部变成出让方的行政职权，相对方无任何合意空间，双方的利益平衡以及受让方的权益保护实在难以想象。在该案中，如果将市国土局补缴出让金的决定视为具体行政行为，其虽然会面临合法性审查，但其作为行政行为具有强制执行力，在被撤销前可以强制执行。这打破了出让合同双方的利益平衡。76号指导案例虽强调平等自愿、诚实信用原则，但其同时宣扬行政机关在职权范围内关于行政合同的解释对双方具有约束力。这无疑为行政机关的自由裁量留下了巨大空间。事实上，学者所关注的市国土局开始是否按工业用地收取出让金、亚鹏公司是否应补缴的问题，完全可以通过民法中意思表示制度圆满解决。正如孙宪忠教授指出，民法解决公共财产权利支配秩序的手段，在科学性上是其他立法无法替代的。

国有土地使用权出让是一项综合性活动。正如学者指出，对于涉及容积率确定、红线划定、土地收回等行政职能的争议，属于行政法律关系，当事人就此可提起行政复议。对于出让合同本身的履行、变更、解除等行为，体现了当事人平等、等价协商一致的合意，属于民事法律关系的范围，当事人就此可提起仲裁，也可提起民事诉讼。2我们既不能无视其行政属性，将整个土地出让行为纳入民事合同。更不能无视出让合同的民事特质，而将其和前阶段行政行为一体纳入行政协议。我国关于出让合同性质的长期争议很大程度上缘于此前《民法通则》《合同法》等民事立法未予明确。因此，应以双阶段理论为基础，将出让合同与出让过程中的行政行为区分开来，并在民法典中明确规定出让合同制度，以避免其被不当地纳入行政法体系，继续造成不必要的纷争与困扰。