高羚羚 上海市浦东新区人民法院

高羚，上海市浦东新区人民法院法官助理，法学硕士。

保险人可否对投保人行使代位求偿权素有争议，2018年9月施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（四）》（以下简称《保险法司法解释（四）》）第八条规定，保险人可以向投保人行使代位求偿权，这是各个国家保险法中首个明文规定投保人可以成为保险代位求偿对象的条文，但是这一条文并不能充分解决理论和实务操作中现存的投保人作为保险合同当事人和代位第三人之间的矛盾，反而因为条文的不严谨引起了新的争议。本文从司法解释条文规定出发，从投保人的特殊法律地位、投保目的与公平原则、投保人归责原则几个方面，对该条文进行了理论和实务操作适用上的评析，期望能解决该条文的法律适用问题并提出相应的建议。

一、保险人对投保人行使代位求偿权存在的问题

分析保险人代位求偿权能否向投保人行使，可以根据保险代位求偿权的理论基础分析其性质和目的，从而论证其能否适用于投保人，这一问题实质上是对保险代位权适用对象的限制。

（一）保险代位求偿权的适用范围和适用对象

保险代位求偿制度是损失补偿原则衍生出来的制度之一，损失补偿原则是损失填补型保险中最基本的原则，指保险事故发生后，保险人赔付的保险金只能用来弥补损失，不能让任何人因为保险的赔付而得到利益上的增加，对被保险人提供超过其实际损失的赔偿或是不论被保险人是否有损害都责令保险人赔付保险金的行为都是违反公序良俗的，是无效的（施文森，2013）。既然保险代位求偿制度是基于损害填补原则产生的，那么不适用损失补偿原则的保险合同自然不适用保险代位求偿制度，比如人寿保险等以不能用金钱衡量的保险标的投保的保险合同。被保险人就是投保人的，保险人自然不得对该投保人行使保险代位求偿权，但是投保人和被保险人不是同一人时，因投保人原因造成保险事故的，保险人能否向投保人行使代位求偿权有不同的观点。所以，下文对保险人能否向投保人行使代位求偿权的问题的分析仅在财产保险范畴内，并且在被保险人和投保人并非同一人的情形下进行。

根据我国《保险法》第六十条，代位权的行使对象是对保险标的有损害而发生保险事故的第三者，同时《保险法》第六十二条也规定了当被保险人的家庭成员或其组成人员过失造成保险事故时，是被排除在保险人代位求偿的适用对象之外的（《保险法》第六十条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”《保险法》第六十二条规定：“除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第六十条第一款规定的保险事故外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。”）。除了一般的适用对象及限制，逐渐出现了一些比较特殊的保险代位求偿权的适用对象，主要有投保人、被保险人和公权力主体这三类主体，当这几类主体损害保险标的时，保险人能否向他们行使代位权呢？争议较小的是被保险人或公权力主体，现在一般认为，若保险事故是被保险人造成时，保险人不能向被保险人行使代位求偿权，因为“被保险人不能自己起诉自己”（武亦文，2013）。这一点可以借鉴《保险法》第六十二条的规定，和被保险人有家属关系或组成关系的人都被排除在保险代位求偿的适用对象之外，那么对被保险人本人当然不宜适用代位求偿权，因为会造成保险的失效。但在机动车强制险中存在例外，不过该例外有着惩罚意味（《最高院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条规定，对于驾驶人在醉酒、未取得驾照等情况下驾车致人伤亡的，保险人应在交强险范围内承担赔偿责任，保险公司在理赔后，有权在赔偿范围内向侵权人主张追偿权）。另外当国家或机关法人造成保险事故时，虽然在理论上可以认定其为保险代位求偿的对象（See Robert B.Donworth,Jr.1949；施文森，2003），但是现实中对国家提起代位诉讼的可行性较低，而且除了出口信用保险，大部分保险合同会将政府行为导致保险标的损失的情形排除在承保范围外，要解决这一问题需要依靠对公权力主体诉讼制度的完善。

争议较大的是投保人造成保险事故时，保险人能否向其行使代位求偿权。主要体现在实践操作中，比如在货物运输保险合同中，承运人作为投保人，以货主为被保险人投保了货物损失险，发生了承运人应负全责的保险事故时，若保险人向承运人行使代位求偿权，就使得投保人投保以分散风险的目的难以实现［参考（2010）沪一中民六（商）终字第1号案例］。但是《保险法司法解释（四）》第八条规定，保险人可以向投保人行使代位求偿权，这使得在实务中没有解决的问题争议更大，也引发了相关的其他问题，需要进一步完善。

（二）保险人对投保人行使代位求偿权存在的问题

保险人对投保人行使代位求偿权的争议很大一部分体现在实务案例中，下面列举三例较为典型的相关案例揭示其中存在的问题。

例一：H物流公司向Z保险公司投保了货物运输险，被保险人为Y公司，运输途中货物发生损毁，Z保险公司向Y公司赔付，之后在Z保险公司向H公司追偿时双方产生争议，H公司遂将Z公司诉至法院。关于Z保险公司是否有权向H公司行使代位求偿权，一审法院认为H公司实际上不是投保人，而是第六十条中的“第三者”，保险公司应当向被保险人支付保险金；二审法院认为《保险法》没有规定投保人造成保险标的损害的可以免责，故H公司即便作为本案保险合同的投保人亦不能免除责任［一审：上海市普陀区人民法院（2005）普民二（商）初字第1099号；二审：上海市第二中级人民法院（2006）沪二中民三（商）终字第27号］。

例二：P公司向Z保险公司投保货物运输保险，被保险人为R公司。P公司在运输过程中造成货物损坏，Z保险公司向R公司赔付，在Z公司向P公司追偿时双方发生争议，遂诉至法院。本案的争议焦点为P公司是否应当承担法律责任，一审法院认为P公司是投保人，不应当被归入造成保险标的损害的第三者的范畴，因此不支持Z保险公司向P公司行使代位求偿权；二审法院认为P公司虽然有意为自己可能承担的民事赔偿责任投保，但其未能为自己投保相应的承运人责任险，保险公司有义务向承运人提示说明货物运输保险和承运人责任险的区别，Z保险公司未充分说明以上两个险种的区别，故相关责任由Z保险公司与P公司共同承担［一审：上海市浦东新区人民法院（2009）汇民二（商）初字第929号；二审：上海市第二中级人民法院（2010）沪一中民六（商）终字第1号］。

在非常规水资源利用技术方面，分别安排了海水入侵动态监测与预测、高原城市雨水综合利用等非常规水资源开发利用技术，结合我国水资源开源的实际需求，集成了雨水高效利用综合技术模式，并在我国西部山区、黄土高原等缺水地区进行成功应用，促进了我国海水、雨水等非常规水资源利用技术的提升。

例三：N公司与P保险公司签订货物运输预约保险协议，该协议特别约定，保险人放弃对投保人的追偿，但是投保人故意行为造成的货物灭失/损坏除外；投保人有义务协助保险人向实际承运人（非投保人）追偿，由于投保人原因导致追偿不成功或部分不成功，保险人有权要求投保人赔偿相应的损失。后P保险公司向N公司主张行使代位权时双方发生争议，遂诉至法院。该案的争议焦点之一为投保人N公司能否根据约定条款免责，一审法院认为N公司作为承运人应当对涉案货损向托运人承担赔偿责任，但因为本案中N公司与P保险公司签订的预约保险协议中，有P保险公司承诺放弃对N公司追偿的特别规定，故N公司对涉案货损不承担赔偿责任，P保险公司不能对其行使代位求偿权；二审法院认为，原审法院根据该特别约定和现有证据，认定P保险公司应当依约放弃对N公司的追偿，并无不妥［一审：上海海事法院（2009）沪海法商初字第433号；二审：上海市高级人民法院（2009）沪高民四（海）终字第219号］。

这三个案例都是货物运输保险的保险人向投保人行使代位求偿权的案例，第一个案例中法院认为在发生保险事故后，投保的承运人应承担责任，不能因其投保人身份免责。第二个案例中法院认为投保人应承担货物损失责任，但因保险人没有在订立保险合同的阶段进行过任何提示说明，所以投保人和保险人应共同承担责任。第三个案例中法院认为投保人本应承担货物损失责任，但因双方之间签订了对投保人免责的条款，所以保险人不得向投保人行使代位求偿权。可见，在实际的保险代位求偿案例中，关于保险人能否向投保人行使代位求偿权的认定情形复杂、争议较大，其中比较主要的问题包括：投保人是否可以属于《保险法》第六十条规定的代位求偿的对象，《保险法司法解释（四）》第八条规定对投保人采用无过错归责原则是否过于严苛，以及保险人是否应对投保人提示说明保险人代位求偿权的对象包括投保人。下文针对这几个比较主要的问题进行进一步的法律分析。

二、投保人作为代位求偿对象之法律分析

目前学者对于当投保人与被保险人不是同一人、前者造成保险事故时，保险人能否向其行使代位求偿权，前者是否属于《保险法》第六十条规定的“第三者”这一问题上存在不同的观点。

一种观点认为“第三者”从法条条文上看应当被认定为保险人和被保险人之外的第三人，因为当被保险人和投保人不同时，保险合约的保护对象是被保险人，投保人并不在保护范围内，投保人签订的是典型的为被保险人利益的合同，所以被保险人代位求偿在于填补被保险人的损失，损失填补原则应适用于被保险人而不是投保人。而且即使二者之间有利益关系，只要不符合《保险法》第六十二条对第三者的限制情形，就不应当被排除在保险代位求偿的对象范围之外，否则会使得投保人逃避保险代位求偿制度对责任者的制裁。另外还认为投保人和被保险人具有一定的利益关系不一定会构成利益共同体，在利益关系解除或遭受危机时，难以保证投保人不会对被保险人带来损害［最高人民法院审判第二庭著：《最高人民法院关于保险法司法解释（四）理解与适用》，2018］。

另一种观点则认为投保人不应为保险人代位求偿的对象，主要理由是我国法律规定投保人是保险合同的当事人，即使是英美法系中的被保险人也是包括投保人的，投保人不应当属于“第三者”。而且投保人作为缴纳保费的人其投保的目的是为了规避风险，若允许保险人向投保人行使代位求偿权，会使得投保人在缴纳了保费之后还是不能实现通过保险分散风险的目的，反而既要承担保险合同当事人的各种义务，还要向保险人赔偿损失，这对投保人过于严苛，不符合公平原则。倘若没有保险的存在，那么即使一方造成了另一方的损失，那么责任人只用赔偿受损方的损失即可，不用承担缴纳保费等义务。另外，我国法律规定了不得成为保险人代位求偿的对象范畴，如《保险法》第六十二条，就证明在实务和立法层面已经意识到对与被保险人有经济利益关联者进行代位求偿有不合理之处，很有可能会造成“左口袋进、右口袋出”的情形，很有可能不利于被保险人的权益。

笔者赞同第二种观点，投保人不应作为保险人代位求偿的对象，即使不能完全将投保人排除在“第三者”之外，也应当对限制情形进行具体规定，具体理由如下。投保人向被保险人进行损失赔偿往往在实际情形中是同一利益共同体中相互之间的赔偿，相当于自己对自己的赔偿，因为既然投保人愿意为一个人投保，愿意付出成本保护其利益，那么证明投保人对其在情感或经济利益上是有密切联系的。《保险法》第六十二条对两类人进行责任豁免规定的原因也是如此，而且对被保险人家庭成员或组成人员的范围至今界定不清，可以说投保人大部分即包含在被保险人家庭成员或组成人员之中，那么《保险法司法解释（四）》第八条再规定保险人可以向投保人行使代位求偿权既不能解决“被保险人家庭成员或其组成人员”范围界定不清的问题，而且使得实务操作中投保人在不知情的情形下进行投保、反而要承担损失的案例增加，最终会影响投保人的投保积极性，不利于保险市场的发展。在《日本商法》和英美判例中也都认为投保人应被排除在保险代位求偿行使对象之外（施文森，2013）。英美法系中所指的Insured无法和大陆法系中所指的Versicherter对应，当英美法系认为the Insured应当被排除在保险代位求偿权行使对象之外时，也将投保人排除在代位求偿行使对象之外（施文森，2001）。在保险合同当事人的问题上，大陆法系和英美法系是存在差异的，大陆法系的通说认为保险合同的当事人应为投保人（Versicherungsnehmer）和保险人（Versicherer），而被保险人（Versicherter）和受益人（Begünstigter）则属于保险合同关系人的范畴。而英美法系则通常将保险人（the Insurer）和被保险人（the Insured,or the assured）作为保险合同当事人双方，这里的Insured不仅指以其存有保险利益的财产为保险标的的人，同时也指提出投保申请的人以及在保险事故发生后享有保险金赔偿请求权的人。

三、投保人无过错归责原则之法律分析

投保人造成保险标的损害的主观责任可能是故意、重大过失或一般过失，《保险法司法解释（四）》既然对投保人进行单独规定，说明其与其他造成保险事故的人有不同之处，在理论和实务上争议较大。那么投保人在理论上和一般责任者的法律地位的不同是否会造成不同的主观责任对其成为代位求偿对象有所影响，则也需要进一步讨论。

采用无过错归责原则可能会背离代位求偿制度的目的。保险代位求偿制度的设置目的不是为了保险人在进行赔付之后平复损失，而是为了防止被保险人获得双倍赔偿而违反损失补偿原则，另外也是为了让造成保险事故的责任方承担责任，如果对投保人采取无过错归责原则要求其承担赔偿责任，很有可能会因为投保人特殊的法律地位使得被保险人实质上无法获得赔付或不利于投保人的投保积极性，从而影响保险业的发展。《保险法》第六十二条将非故意造成保险事故的被保险人的家庭成员或其组成人员排除在代位求偿的对象之外，也正是因为这些人员具有不同于一般损害保险标的者的地位。所以，对于投保人的归责原则不能同于一般的侵害保险标的者，如果将投保人作为保险代位求偿特殊对象进行单独规定，应对投保人采取类似于《保险法》第六十二条规定的在一定条件下豁免责任的条款。

基于投保人特殊的法律地位，即使规定保险人可以向其行使代位求偿权，也应区别规定。一方面，若投保人可以被明确界定为被保险人家庭成员或其组成人员，应按照《保险法》进行一定程度的责任豁免；另一方面，因为“家属特权”的范围目前没有明确的界定标准，若投保人不能归于此范围，也应当根据投保人主观过错的不同进行不同的处理，《保险法司法解释（四）》第八条中采用的无过错归责原则过于严苛，不利于保护投保人的利益，应采用过错归责原则。

四、保险人向投保人行使代位求偿权制度之完善建议

代位求偿是损失填补原则的下位原则，所以凡是属于以损失填补原则为基础的保险，除非法律有特别规定或者明文表示抛弃，代位求偿必然是保险合同条款的重要组成部分（施文森，2013）。但保险人能否向投保人行使代位求偿权争议较大，一方面投保人作为保险合同的当事人具有特殊的法律地位；另一方面投保人对于保险标的始终具有经济利益的存在，投保人和被保险人往往具有情感或经济上的密切联系，所以对保险人能否向投保人行使代位求偿权应当区别看待。为了更好地适用该项制度，建议从法条和投保人权益保障两方面进行改善。

（一）《保险法司法解释（四）》第八条之完善

《保险法司法解释（四）》第八条的规定将被保险人本人之外的所有投保人都作为保险人代位求偿的对象（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（四）》，《人民法院报》，2018年8月2日。投保人和被保险人为不同主体，因投保人对保险标的的损害而造成保险事故，保险人依法主张行使被保险人对投保人请求赔偿的权利的，人民法院应予支持，但法律另有规定或者保险合同另有约定的除外），不能解决现有的投保人作为保险合同当事人和代位求偿第三人之间的矛盾，反而使得保险实务操作中对于投保人是否符合法律另有规定或者保险合同另有约定的认定更加复杂。所以，建议根据投保人的特殊法律地位，对该条文进行进一步的完善。

应对不同情形的投保人加以区分，首先应排除被保险人和投保人是同一人的情形，其次应当将投保人区分为有“家属特权”的人以及其他投保人。对于被保险人本身就是投保人的情形自然应当予以排除，这在理论和实务中都没有争议，否则会造成保险失去意义。对于投保人能被认定为被保险人的家庭成员或其组成人员的情形，应当根据《保险法》第六十二条的规定，对于非故意造成保险事故的投保人予以责任豁免，此种情形下保险人不得向投保人行使代位求偿权。之所以规定“家属特权”是因为保险的目的就是使得被保险人能够降低或规避风险，如果保险公司行使代位权追偿的第三人是和被保险人有经济上密切联系的，那相当于被保险人并没有得到赔付，从而失去了保险的意义（刘宗荣，2009）。但是关于此项排除规范最大的争议在于被保险人家庭成员或其组成人员的认定目前没有明确的界定，如果不能明确投保人在何时能够被划分进此范围，那么规定保险人可以向投保人行使代位求偿权也是没有意义的，因为最终还是要回到《保险法》第六十二条的适用问题上。关于“组成人员”这一范围是否可以借鉴台湾地区“受雇人”的范围进行界定有不同观点，并且随着商事交易的复杂化，这一认定更多地要依靠具体案例中投保人与被保险人之间的关系和约定进行判断。

对于不能被认定为被保险人家庭成员或其组成人员的投保人，应根据投保人造成保险事故的主观责任的不同再进行区分，对于非故意造成保险事故的投保人进行责任豁免，以防投保人和被保险人投保目的落空。投保人即使不属于家属特权的范围，也不能当然成为保险人代位求偿的对象，因为投保人享有不同于其他人的特殊法律地位，投保人是发起保险合同、交付保费的人，其投保目的是为了将保险事故发生的风险进行转嫁，若认为投保人当然可以作为代位求偿的对象，那么投保人买了保险之后，自己也可能会面临较大数额的经济损失，不仅会影响投保人的生产经营，而且会很大程度上降低投保的积极性，因为此时保险合同的订立无法达到投保人的投保目的。在2009年对《保险法》进行修订时重要的改变就是对投保人和被保险人利益的保护，其中首要的变化就是将责任构成主观要件由设定为过错或不把过错作为构成要件变为故意和重大过失，即投保人和被保险人故意或重大过失违反法定义务的才要承担相应责任（李利、许崇苗，2009）。

（二）投保人权益保护制度之完善

在对《保险法司法解释（四）》第八条进行修改的基础上，也不能忽视造成理论和实务操作上混乱的原因在于不同法系之间的概念有所不同。一方面要在立法过程中认识到我国的三分法和英美法系的两分法有不同之处，借鉴制度和制定法条时应当结合我国国情；另一方面，在现有制度下，投保人应当利用合法途径维护自身权益。

在我国现有的代位求偿制度下，保险人可以向投保人行使代位求偿权，投保人的利益没有得到保障，那么投保人在实务操作中应当注意保险合同条款的设定，通过与保险人或被保险人之间的约定维护自身的合法权益。除此之外，投保人仅为自身利益投保，即投保人本身作为被保险人的话根据现有法律规定自然会被免除保险责任的追偿（一般观点认为，保险人代位取得的权利和救济只能是被保险人本人能够行使的权利和救济，又因为一个人不能对自己提起诉讼，所以保险人不能以被保险人的名义起诉被保险人，比如英国海上保险法中的“姐妹船”情况），按照司法解释第八条的规定今后投保人多为自身投保可能会成为趋势，以免投保利益落空。投保人维护自身权益的方式主要有三种，第一种是将投保人列为共同被保险人；第二种是在保险合同订立前就与被保险人约定，若是投保人非故意造成保险事故，被保险人预先放弃对投保人的赔偿请求权；第三种是在订立保险合同时双方就约定好保险人放弃对其代位求偿权。通过约定的方式保障自身的利益对投保人来说是最为便捷的方式。

五、总结

《保险法司法解释（四）》第八条规定保险人可以向投保人行使代位求偿权引起了新的争议。首先投保人能否成为保险代位求偿权的适用对象本身就存在争议，即使以司法解释条款进行规定，也没有解决投保人作为保险合同当事人和代位第三人之间的矛盾，投保人作为保险条约的订立者始终对保险标的具有保险利益，并且投保人一般都与被保险人具有经济上的密切联系，投保人缴付保费为被保险人投保，如果在非故意造成保险事故的情况下还要承担保险事故的最终责任显然与投保人的投保目的不符，有违公平原则。

其次，第八条的规定使得不是被保险人本人的投保人都成为代位求偿的对象，虽然规定了法律另有规定或另有约定的除外，但是目前对代位求偿对象的限制仅有《保险法》第六十二条中规定的被保险人家庭成员或其组成人员，这一范围至今并没有明确的界定，在实务操作中投保人是否属于这一范围双方仍然会有争议，这样就使得《保险法司法解释（四）》第八条的规定没有实际操作上的意义，对于实务上的认定步骤差别不大。而且对于不能被认定为被保险人家庭成员或其组成人员的投保人来说一律实行无过错归责原则也是不合适的，应当根据投保人主观过错的不同进行不同的处理。所以，建议将第八条修改为：“当投保人与被保险人为不同主体，投保人故意损害保险标的而造成保险事故的，保险人依法主张代位行使被保险人对投保人请求赔偿的权利的，人民法院应予支持，但保险人在缔结保险合同时未提示说明保险人可以向投保人行使代位求偿权、法律另有规定或者保险合同另有约定的除外。”

除此之外，为了解决现有的投保人作为保险合同当事人与代位求偿对象之间的矛盾，也要在之后的立法和审判过程中明确我国采用三分法的现实状况，不能直接适用采用两分法的英美法系国家的保险法制度，在借鉴英美法系保险法制度时要逐渐适用维护投保人权益的立法理念，不仅仅关注保险人和被保险人之间权利义务的分配，也要关注投保人与其之间权利义务的分配。投保人在现有的制度下也要采取措施自主维护自身的权益，除了尽量为自身投保、将自身与被保险人列为共同被保险人之外，主要可以通过与被保险人或保险人的约定从而免除自身的损害赔偿责任，保障保险合同的目的能够实现，使得被保险人、投保人和保险人的利益达到平衡，促使保险业持续健康发展。