摘 要：《企业破产法》规定了三类破产重整的申请主体，包括债权人、债务人和一定比例的出资人。该法规定了在债权人申请破产清算时，在债务人被人民法院宣告破产前，债务人和一定比例的出资人可以申请破产重整的后续破产重整申请权，但对于在债务人自行申请破产清算时，在人民法院受理后，被宣告破产前，债务人是否还享有后续破产申请权的问题不置可否。虽然目前为止我国的破产法立法没有对这一问题作出直接规定，但从破产法立法倾向，重整制度的根本目的，破产重整相较于破产清算的优越性，国际破产法立法趋势等各方面可以得出，赋予债务人完整的后续破产重整申请权是很有必要的。于此同时，为了最大程度防范道德风险，保护债权人利益，还需要对此权利加以必要的约束。

关键词：破产重整;债务人;后续重整申请权

一、后续破产重整权的概念和研究意义

本文所研究的“债务人的后续破产重整申请权”指的是在债务人自行申请破产清算情况下，法院裁定受理后，宣告破产前，再向法院申请转入重整程序的权利。理论上，债务人的后续破产重整申请权应当包括在债权人申请破产清算时，法院裁定受理后，宣告破产前，债务人再申请重整的权利，但《企业破产法》第七十条第二款已经对第二种情况作出明确的规定，不在本次的研究范围之内，所以本文中所述的债务人的后续破产重整申请权仅指第一种情况。

本问题的发现起源于笔者在2016年12月参与的某制药有限公司破产清算案。下面笔者简要介绍下案情： 该制药有限公司系成都某上市公司的一家绝对控股的子公司，2015年底该上市公司由于税收问题涉嫌重大刑事犯罪，法定代表人及所有涉案高级管理人员均被刑事拘留，整个公司一夜之间人去楼空。由于母公司的飞来横祸，使原本经营状态良好的制药有限公司无法面对大量债权人的恐慌性挤兑。债权人纷纷向法院起诉，查封、冻结了该制药有限公司的所有财产，导致公司无可维持继续经营，被迫停产接近一年。走投无路之下，笔者所在的律师团队接受该制药有限公司的委托，处理该公司的破产清算事务。2017年1月，当地法院正式裁定该制药有限公司（以下称“债务人”）进入破产清算程序。

由于债务人是当地的最大的制药企业，且该企业的经营状况一直良好，其产品在市场上处于求过于供的状态，债务人被迫停产也并非自身问题。在政府和清算小组的共同努力之下，该公司于2017年2月接受成都某集团的委托，逐渐恢复生产，该集团为债务人生产经营注入新的资金，并且垫付了停产期间所欠的职工工资。

经过三个月的实践，该集团极其看好债务人的发展前景，有意愿成为战略投资人，帮企业渡过困境。此时出现的问题是成都该集团不愿意直接收購，因为债务人在外有将近6亿的负债，而债务人目前所有的资产评估值人民币2亿，处于严重资不抵债的状态。且资产中应收债权部分大多是关联公司的欠款，几乎没有回收的希望。相信任何一个理性的投资人都不愿意全盘接手别人留下的“烂摊子”，但基于债务人良好的发展前景，该集团愿意进行重整并购，即以战略投资人的身份在破产重整中实施并购，不愿意待债务人清偿所有负债，但愿意通过重整程序，对债务人减本免息的前提下实施收购。问题也由此暴露。根据《企业破产法》第七十条，转化程序需要满足两个条件;一、进入清算程序是由债权人申请的;二、债务人或者达到一定出资比例的出资人有权提出申请。而本案债务人进入破产清算程序是债务人自己申请的，并非债权人申请的，法律没有规定债务人自己申请破产清算后，之后还可以转到重整程序。当地法院就以法律没有明文规定为理由，驳回了重整申请。

那么此时摆在债务人面前的只有二条路：一是继续破产清算，最后企业注销。这样做，对企业来说，意味着永久退出市场;对政府来说，损失了一家大企业，当地的制药企业将群龙无首;对几百民职工来说，意味着失业;对广大债权人来说，其债权只能获得最低程度的保障，由于债务人在此之前将所有的土地房产、生产设备，都全部抵押给银行，该银行受偿后，几乎没有剩余资产，再基于制药企业的特殊性，其他主要财产在于知识产权，药品GMP证书等无形资产上，如果直接清算，该企业的资产将大大缩水;对战略投资人而言，虽然其可以通过破产清算程序竞拍债务人的资产，竞拍成功后就地成立一家新公司，对其而言成本最低，不需要承担债务人的任何债务，但如前述所说，基于债务人是制药企业的特殊性，其主要资产在于药品GMP资质等，如果债务人被注销资质，新的公司即使是在原来的土地厂房，用的是原来的机器设备，甚至还是原来的技术人员，也就是说即使能够保证原来的一切条件都不变，GMP资质也必须重新申请，所有药品的GMP资质都要重新申请的话需要耗时至少一到两年。也就是说在这两年时光内，必须要保证所有专业技术人员到位，所有设备设施都符合要求，准备接受药品监督管理局的随时抽查，且在GMP资质申请下来以前，公司不能生产销售药品，也就意味着新公司要面对两年没有任何收入，但必须承担各岗位员工在岗的工资，保证设备设施随时达到标准所需的所有费用等。此办法于各方不利，显然不是本案的最佳选择。二是终结本次清算程序，然后直接提起重整。要采取此方式，先得按照《企业破产法》第一百零八条规定终结破产程序。而终结破产程序的三种条件，该制药公司不能也不可能达到。战略投资人不愿意为债务人提供担保，更不可能代债务人清偿所有债务，此案因此陷入僵局。

二、破产法的价值取向及目前立法的利弊分析

2006年《企业破产法》相比之前的破产法最大的亮点之一莫过于提出并且尽可能地完善了企业破产重整程序。2006年《企业破产法》规定的重整程序有两个主要作用，一是通过债务重整，减本免息，使企业摆脱破产困境，获得重生;二是将债权人债权的实现程度建立在债务人能够成功重整的前提下，在一定程度上使债务人和债权人的利益保持一致，使债务人的继续运营价值得以保留，使债权人获得比在债务人强制清算的条件下更好的清偿结果。[2]就是因为新破产法规定了重整程序，使《企业破产法》不单单是企业的“死法”，其立法倾向更偏向于使企业起死回生。从破产法发展的轨迹来看，破产法的立法宗旨从传统的“使债权人得到公平的受偿”到“拯救债务人和保护债权人利益”再到兼顾社会利益不断发生变化。对于具有重整希望的企业，法律鼓励破产企业尽可能适用重整而不是清算，这样更有利于保障社会利益。我国现代破产法的扩大重整程序的立法趋势在以下几种制度中都有不同程度的体现：1、重整原因更宽松。但重整原因与清算、和解程序的区别在于，多了《企业破产法》第二条第二款规定的“明显丧失清偿能力”这一原因。2、程序启动多元化。重整申请可以有债务人或者债权人直接提出，也可以在符合一定条件时，由出资人提出。3、程序优先化。从《企业破产法》第十九条的规定可以看出破产法规定的三种程序优先于一般的民事执行程序，而从《企业破产法》第七十条第二款可以看出重整程序优先于清算程序。4、担保物权限制化。“物权优先于债权”是传统民法的原则，虽然破产程序是特殊的程序，但清算程序和和解程序都没有突破这一原则。

破产法的对重整制度如此“偏爱”，其背后体现的价值取向是越来越注重保障社会利益，挽救具有重整希望的企业的同时保障债权人利益。破产法在一定意义上是破产企业的保护伞。虽然《企业破产法》第七十条对债务人的后续破产重整申请权不加以明文规定，有利于防止企业“假破产、真躲债”等道德风险的发生，但也大大减落了入重整制度的功能。

三、问题的解决及方案的构想

回到最开始的那个案例，如若机械地适用第七十条第二款之规定，对债务人重整申请权的前置程序进行严格限制，势必人为堵塞重整程序与破产清算程序之间的转换通道，难以避免债务人归于消亡的法律后果，背离现代破产法积极拯救企业的立法价值。某制药有限公司，一个具备重整的客观条件和主观的强烈愿望，有很大的可能性可以得以继续生存的企业将被迫面临强制清算，最后的结果是有意愿成为战略投资人的企业落荒而逃，普通债权人的清偿比例几乎为零，五百多名员工要下岗失业，当地的制药企业将群龙无首等一系列消极影响。由此可以看出，赋予债务人的后续重整申请权是很有必要，且更加合理的。该观点的支撑理由在于以下四大点。

（一）私法领域应充分尊重当事人的意思自治

虽然《企业破产法》没有直接肯定债务人的后续重整申请权，但也没有明文禁止。在法律空白时研究债务人是否应该享有该权利首先要研究的是《企业破产法》的性质，即其属于公法还是私法。

首先，破产还债是破产法最直接的功能， 是包括破产清算、重整、和解在内的所有破产程序的核心内容之一。《企业破产法》的直接作用， 是使具有国家强制力保障的“债”， 在债务人具备资不抵债等破产原因出现时获得最终公平实现， 维护全体债权人和债务人的合法权益。而“债”属于民商事主体“私权利”的范畴， 所以《企业破产法》的核心在于保障广大债权人和债务人的私权利。

其次，无论是世界各国的通行做法还是我国，破产法规定的三种程序的启动都是以私权启动为核心的。而2006年《企业破产法》将私权启动作为破产程序的唯一启动途径，也就是说破产程序的启动，必须由法律规定的个人，如债权人，债务人或者出资人申请，否则即使债务人已经具备破产原因，包括政府和法院在内的任何公权力机构都无权启动破产程序。由此看出破产程序的处置属于私权的范畴，《企业破产法》属于私法。

但我国是职权主义国家，我国破产程序中法院处于核心主导位置，主导着程序的进展，拥有重大事项的决定权，再加上《企业破产法》保护的利益不仅仅是私权利，还要保障市场经济的正常运行，维护正常的市场关系和市场制度等。再加上由于我国目前经济发展程度的限制，很多时候需要政府出面招商引资帮助企业摆脱困境，破产程序中公权力干预程度很深。比如本案就是由政府牵头成立清算小组，并由招商局出面向社会招商引资，引入战略投资人成都某集团有限公司。因此我国的《企业破产法》在某种程度上稍带有公法属性，行政干预色彩并没有完全去除。但结合到具体条款第七十条，阐述的债权人、债务人和达到一定比例的出资人的重整申请权，是民商事主体的私权利。私法领域讲究的权利本位，私法精神的具体内容是在权利本位的基础上， 以私权自治、私权平等和私权神圣来实现个体权利。[3]所以按照私法的一般原理，“法无明文竞争即可为”，只要《企业破产法》没有明文禁止债务人的后续重整申请，债务人就应该享有该权利。重整申请权均是企业自主权的范围，即便是第三方潜在合作者拟对债务人的债务进行担保或者偿还，也是投资主体对财产权的一种处置行动，本质上是私权行使的范围，如果不违反法律强制规定和社会公共利益，在有益于挽救企业的情况下，受案法院就没有干涉的理由。此时，受案法院应更多地关注重整方案的现实性，着重对重整的必要性和可行性進行审查。在进入破产清算程序后，被人民法院宣告破产前，发现企业还有挽救的余地，重整成功的可能性很大，并且保障债务人、债权人，职工等各项利益都大于破产强制清算，大部分债权人和债务人都没有异议的前提下，从清算程序转到重整程序无疑是可行的，并且此时从清算程序转到重整程序能够实现利益最大化，是债权人、债务人及广大利益相关者的共同选择和迫切愿望。至于谁出资谁申请启动重整程序不应作为审查的重点。

（二）《企业破产法》第七十条第二款的规定不具有排他性

除此以外，笔者认为第七十条第二款是建议性规定，不具有排他效力。其目的是挽救有再生希望的企业，给债务人善意的提醒和建议：即使债务人陷入经济危机，具备破产原因，债权人也向法院提出了申请，但如果债务人还具有挽救希望，具有重整的客观条件，债务人可以向法院申请从清算程序转到重整程序。总之，该条文只是提醒债务人在债权人申请破产清算时有权申请破产重整，但没有强制债务人必须要行使该权利，也没有限制只有在债权人申请破产清算的前提下，债务人才具有这种权利。该条文还有一项价值不容忽视，即从立法层面肯定了我国破产清算程序和重整程序是可以相互转换的。

所以笔者认为《企业破产法》第七十条第二款的立法原意是尽可能扩大重整制度的适用情形，而不是限制。此注意性规定背后蕴含的价值取向是：债权人和债务人都有破产清算申请权和破产重整申请权。如果债权人申请破产清算，且人民法院受理破产申请后，此时债务人的破产重整申请权会不会因为债权人的破产清算申请被受理而消灭呢？第七十条第二款给出了否定答案。债权人的破产清算申请权与债务人的破产重整申请权存在一定程度的矛盾的情况下，法律选择优先保障债务人的破产重整申请权，甚至不需要征得债权人的同意。此处也可以看出重整程序优于清算程序的立法理念。既然在债权人的破产清算申请权与债务人的破产重整申请权矛盾时，法律都优先保障重整申请权。那么在债务人自己行使破产清算申请权后，又行使重整申请权的，人民法院更没有任何理由驳回债务人的申请。

（三）国内外破产法的价值取向已经发生变化

破产法的历史使命是保障债权人公平受偿，甚至不惜以牺牲企业为代价，但随着资本主义市场的不断变化，一个企业的消亡往往会产生“牵一发而动全身”的一系列不良影响。随之，破产法的理念也从传统的“保障债权人利益最大化”转换到“拯救具有重整希望的企业”保障债权人及各利益相关者的合法权利的双轨制。而重整制度因为具有能够维持债务人的继续经营价值，平衡担保物权人、税收债权、职工债权等优先债权和普通债权人的利益等优点，被世界各国公认为是预防企业被强制清算，退出市场最为有力的制度。减少重整申请的限制性条件，尽可能扩大重整的适用范围，是世界各国破产法的立法趋势。鉴于破产重整相较于破产清算和破产和解的优越性，各国破产法立法都鼓励债务人在能够重整的情况下尽量选择重整，不会因为申请主体的问题而人为堵塞债务人从清算程序转到重整程序的通道。

从我国破产法规定的破产重整与破产清算、破产和解的启动原因的差别也可以看出我国破产立法的倾向。《企业破产法》第二条第一款规定了破产清算、重整、和解程序开始的三个共同原因。国际上对破产原因主要有两个衡量标准，即现金流量标准与资产负债标准。前者是指只要债务人不能清偿到期债务就认为具有破产原因，不论其资产负债的总体情况。后者是指企业的总资产小于总负债，即资不抵债时，认为企业具有破产原因。[4]而我国的《企业破产法》第二条第一款采用的是“现金流量标准”加“资产负债标准”。我国采用这种标准作为破产原因的基本理念是：企业法人是独立的民事主体，企业以其全部资产为债权人利益担保，出资人仅承担有限责任。当企业不能清偿到期债务，并且資不抵债时，债权人的利益已经受到了不能足额清偿的危险，随时都有可能因为债务人停止支付而严重危害债权人利益，引起社会秩序的不稳定。我国作为一个有健全市场法制的国家，是决不允许资不抵债的企业以债权人权益无法得到保障和可能导致市场经济秩序混乱为赌注，继续经营的。但即便我国对破产原因有如此严苛的规定，对破产重整仍“特殊对待”。从《企业破产法》第二条第二款规定可以看出只要企业具有不能清偿债务的可能性时就可以申请重整，这比破产清算和破产和解启动的条件要宽松很多。从此可以看出，我国破产法同世界破产法的立法倾向是一致的，即承认破产重整的优越性，在合理范围内扩大破产重整的适用范围，将挽救具有重整希望的危机企业作为首要目的。所以结合我们破产法的立法精神，在债务人具有破产重整的原因和重整成功的客观条件时，加以其他不必要的规定来限制债务人的后续破产重整申请权是违背破产法立法初衷的。

（四）否定债务人的后续重整申请权对防止道德风险的作用不大

我国破产法之所以没有直接肯定债务人的后续重整申请权，主要是为了防止债务人“假破产，真躲债”损害债权人利益。但实际上，这样的立法模式不能起到降低这种道德风险的作用。如果债务人启动破产程序的初衷就是“躲债”，那么有很多方式可以规避这一问题。比如债务人可以在进入破产程序前，收购一家债权人的债权，并要求该债权人代持，然后由该债权人的名义向法院申请破产清算。待法院裁定债务人进入清算程序后，债务人在仍可以在清算程序的“庇佑”下进行一系列损害债权人利益的行为，比如利用信息不对称，通过第三方大量低价收购在外债权，待能够实际控制整个债权人会议后，在根据《企业破产法》第七十条第二款的规定申请转入重整程序，然后用最快的时间通过操控债权人会议的方式通过重整计划，债务人依旧可以达到“躲债”的目的。所以笔者认为既然法律确认了在债权人申请破产清算时的债务人的后续重整申请权，那么限制债务人自行提出的破产清算时的后续重整申请权对于道德风险的防范所起的作用甚微。否定债务人的后续重整申请权反而让那些因为客观情况的突然改变而具有了重整的客观条件和强烈的主观愿望的企业“夭折”，而对那些一开始就想通过破产程序躲债的企业没有任何约束力和威慑力。

综上所述，笔者认为债务人的后续破产重整申请权于法有据，只要加以一定的限制条件，最大限度地防止道德风险的产生，赋予债务人后续重整申请权，于债务人、债权人和各方利益相关人有利。

参考文献

[1] 中华人民共和国企业破产法[Z].中华人民共和国主席令[第五十四号]，2006-08-27.

[2] 赵柯.新旧破产法之比较[J].人民司法，2016（12）.

[3] 刘勇.破产法的私法精神确是及原因分析[J].法学论坛，2006（12）.

[4] 李永军.破产法的程序结构与利益平衡机制[J].政法论坛（中国政法大学学报），2007（1）.

作者简介：华梦丹，四川大学法学院诉讼法学，硕士研究生。