孙群伟

摘 要：在动态的量刑过程中，量刑实事应重新界定，其范围涵盖了犯罪构成的犯罪事实、非犯罪构成的犯罪事实及非犯罪事实三类。量刑证据存疑作有利于于被告人的認定，过于侧重保障被告人的刑罚权益，无法保证量刑的公平性。量刑实事证明责任的分配应根据不同的量刑实事区别对待。基于无罪推定原则的要求，犯罪构成的犯罪事实、非犯罪构成的犯罪事实应由控方承担举证责任，非犯罪事实应实行“谁主张、谁举证”的证明责任分配原则。

关键词：量刑实事;举证责任;量刑起点;基准刑;宣告刑

推进以审判为中心的诉讼制度改革，要全面贯彻证据裁判规则。《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（以下简称《量刑指导意见》）明确规定：“人民法院作出有罪判决，对于证明犯罪构成要件的事实，应当综合全案证据排除合理怀疑，对于量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定”。哪些实事会成为量刑证据？量刑实事证明责任如何分配，是完全由控方承担举证责任，还是根据不同的量刑实事进行合理区分？从《意见》的规定来看，无法得出明确的答案。本文结合《人民法院量刑指导意见（试行）》通知，以动态化的量刑方法为分析手段，全面分析影响法官刑罚裁量的实事，对量刑实事进行重新梳理界定，进一步分析无罪推定原则对量刑实事证明的影响。在此基础上，明确量刑实事的概念，在确定量刑实事的范围的基础上，加以类型化，并提出了不同的量刑实事证明责任分配原则。

一、量刑实事的重新界定：以量刑动态化为分析工具

根据《量刑指导意见》，量刑分为三个步骤①。这三个步骤在刑罚裁量过程中依次递进，且每阶段量刑都“可视化”，直接体现出量刑裁量的公正性。

（一）量刑起点的裁量

《量指导意见》规定：根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。“基本犯罪构成事实”为重要量刑事实。国内有学者认为，“所谓基本犯罪构成就是犯罪构成特征达到相应的法定幅度内的量刑构成要件。”即基本犯罪构成事实是与抽象个罪的犯罪构成事实相对应的一组概念，它要求法官不能抛开具体个案，仅仅根据抽象个罪的“基本犯罪构成事实”确定量刑起点。这样也符合法官的审判实践。抽象的个罪只在立法者那里出现，法官的每一次审判都面对的是活生生的、充满特色的具体案件，虽然是同类犯罪，但社会危害性却可能存在很大差别。如果抛开个案去确定量刑起点，就失去了量刑的实质公正性基础。

例如：同为故意杀人罪，在主体、客体和客观方面都相同的情况下，直接故意比间接故意、有预谋比无预谋的故意杀人危害性大。如果是根据抽象个罪的犯罪构成事实来确定量刑起点，考虑的都是“故意”。根据具体犯罪的基本犯罪构成事实确定量刑起点就要考虑直接故意和间接故意之间的差别，因此，得出的量刑起点也就不同。但不论是依据抽象个罪的“基本犯罪构成事实”确定量刑起点，还是依据具体个案的基本犯罪构成事实确定量刑起点，都实质上承认了这样一个事实，那就是犯罪构成事实影响量刑起点的确定，或者说某一行为在构成要件成立以后就必然确定量刑起点，不必再考虑其他情节轻重的因素。法官必须严格依据刑法对有关具体犯罪的基本犯罪构成来确定，不得自己的参考其他因素。在确定量刑起点幅度以后，最终确定的量刑起点，则是法官自由裁量的权限。但在此阶段，不论是量刑起点幅度的确定，还是量刑起点的确定，都是犯罪构成实事即定罪实事对法官作用的结果。

（二）基准刑的裁量

在量刑起点的基础上，确定基准刑。《量刑指导意见》规定：根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实增加刑罚量，在量刑起点的基础上确定基准刑。这里的“犯罪数额”、“犯罪次数”、“犯罪后果”是影响犯罪构成的事实。由此可以得出，《量刑指导意见》把犯罪构成事实区分为基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的事实。只有影响犯罪构成的“犯罪数额”、“犯罪次数”、“犯罪后果”等犯罪事实才能确定基准刑，除此之外的“犯罪数额”、“犯罪次数”、“犯罪后果”等犯罪事实并不能用来调节量刑起点，确定基准刑。如按照《刑法》第264条的相关规定②，“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”等即位犯罪构成要件。对于盗窃数额较大、巨大或者特别巨大的犯罪构成，只要分别以数额较大、巨大或者特别巨大的起点数额确定基本犯罪构成事实，只能用来确定量刑起点;超出数额较大、巨大或者特别巨大的起点数额的犯罪数额，则作为其他影响犯罪构成的“犯罪数额事”才能用来确定基准刑。相反，在抢劫罪中，多数情况下也会涉及到犯罪数额问题。但是，由于抢劫罪并不以抢劫的数额多少作为犯罪构成的要件，所以，这里的犯罪数额并不是影响其他犯罪构成的犯罪事实。因此，法官在量刑的第二个阶段，并不能使用该犯罪事实确定基准刑。

（三）宣告刑的裁量

《量刑指导意见》规定，根据量刑情节对基准刑的调节依法确定宣告刑，并明确了确定宣告刑的具体方法。这里“量刑情节”成为确定宣告刑最重要的事实。因此，对量刑情节的识别就是一项非常重要的司法活动。在识别量刑情节的过程中，我们需要恪守禁止双重评价原则。部分学者如此评价禁止双重评价“对犯罪事实不能进行双重评价，否则就有可能导致犯罪事实演变为多个犯罪事实，这与法治原则相悖”。在量刑过程中已经被评价过的事实就不能再次进行评价。在动态化的量刑过程中，每个阶段所影响的量刑事实并不相同。在确定宣告刑时，法院应考虑的量刑情节就是那些犯罪构成事实以外的能反映出犯罪行为社会危害性和被告人人身危险性大小的个性化事实。

基于以上的分析，在动态化的量刑过程中，量刑事实是指影响法官刑罚裁量的一切主客观情况，包括定罪事实和其他与定罪无关但影响量刑的事实。具体来看，量刑实事包括三类：一是犯罪构成的犯罪事实;二是非犯罪构成的犯罪事实;三是非犯罪事实。

二、无罪推定原则对量刑实事证明责任的影响

无罪推定，又被称之为“无罪类推”，但这是否能够要求控方对被告人的罪行实施证明承担相关证明责任还存在争议。学术界主要分为否定论者和肯定论者。

否定论者认为，“在量刑程序中，考虑到法院做出的有罪认定，无罪推定不再具备法律约束力。因此‘谁主张，谁举证更加符合这一程序中的證明责任分配的原则”。定罪与量刑问题在逻辑层面的先后已经决定进入量刑程序的被告人被证明为“有罪”，因此无罪推定的原则不再适用于罪行程序。但肯定论认为无罪推定原则仍然适用于量刑程序，量刑事实的证明责任由追诉机关承担。如王敏远教授就明确肯定无罪推定原则在量刑程序中的效力。

在刑事诉讼中，无罪推定原则主要证明责任分配。刑事诉讼主要包括定罪和量刑两个阶段，但从被告人责任追求来看，这两个阶段显然不可分割。从法律层面而言，基本原则应该“贯穿始终”，无罪推定是刑事诉讼的基本原则，同样具备这一效力，国家应该保障被告人无罪推定权利。但部分否定论认为，定罪程序中的被告人被确定有罪，量刑程序不受无罪推定保护，具有一定危险性，不利于被告人的人权保障。毕竟无罪推定原则并不是要求控方制证“犯罪构成事实”，而是要求其对指控“犯罪事实”承担证明责任。

三、量刑实事证明责任的分配

犯罪事实由犯罪构成事实和非犯罪构成犯罪事实两部分组成。在量刑程序中，非犯罪构成的犯罪事实是证明对象。根据无罪推定原则的基本内涵，只要控方的指控没有停止，控方所肩负的证明责任也不能够解除，更不能转移。况且，空方的指征不仅仅指“罪”，更包括“刑”。控罪的目的是求刑，如果仅仅从表面层面来理解无罪推定，则会得出如下结论，即在量刑程序中，被告人很容易成为非犯罪构成的犯罪事实的证明责任的承担者，且因为举证能力不足最终导致控辩双方处于非公平地位，导致被告人更加不利，这显然不符合无罪推定的基本原则。本文认为在量刑程序中，不同事实构建应该不同的证明责任制度。

（一）犯罪构成的犯罪事实与非犯罪构成的犯罪事实的证明分配

犯罪构成实事和非犯罪构成的犯罪事实是在整个犯罪过程中发生的一系列主客观情况。虽然非犯罪构成事实不属于犯罪构成要件事实，对量刑起点和基准刑的裁量不起任何作用，但对基准刑的调节具有重要作用。非犯罪构成的犯罪事实的多少，会影响到基准刑的高低，影响法官对宣告刑的裁量。从理论层面而言，控方不仅仅需要站在客观公正角度，还应该基于追溯犯罪需求，尽最大努力去收集非犯罪构成的犯罪事实，以实现对被告人的公正处罚。而从被告人层面而言，法官一旦确立其犯罪成立，非犯罪构成的犯罪事实会直接决定其适用刑种和具体刑期长短。

因此，非犯罪构成的犯罪事实直接关乎被告人的自身利益，任何不合理分配事实的证明责任，都会给被告人造成严重的影响。如果以国内某些学者主张的那样，量刑程序过程中不再适用无罪推定原则，一旦非犯罪构成的犯罪事实无法明确指认时，法官该如何认定呢？因此，在量刑程序中，只要控方提出非犯罪构成的犯罪事实存在的相关指控，控方就必须承担证明责任，且需要严格证明。

（二）非犯罪事实的证明责任分配

随着刑罚目的的演进，刑罚不再是赤裸裸的报复，在量刑的时候应该结合行为人的实际情况进行差别化对待，即刑罚个别化。在确定宣告刑的时候，法官着重考虑的是影响量刑的非犯罪构成实事。非犯罪事实的证明主要是通过社会调查来反映。除此之外还存在一些法定的非犯罪事实，控辩双方往往都会独立提出并予以证明。在此过程，控辩双方都会对调查被告人的相关信息，并形成独立的调查报告，且在法庭上予以举证。由于非犯罪事实极有可能有益于控方，也有可能有益于被告人，所以控辩双方都会从自我角度出发进行社会调查报告。在量刑均衡基础上，控辩双方都应该考虑被告人的个人情况，在进行个别化量刑时提供相关证据，否则法官可以不采纳相关主张。

四、结语

量刑实事证明责任分配问题在我国还没有深入的进行研究。量刑事实是一个外延非常广的概念，包括了罪构成的犯罪事实、非犯罪构成的犯罪事实及非犯罪事实。将量刑建立在证明的基础之上，深入研究量刑实事证明责任分配，制定符合量刑裁量的证据制度，公开量刑程序，保障参与者的各项诉讼权利，以实现程序的正义和量刑结果的公正，是今后需要继续努力的方向。

注释：

①根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点;根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑;根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。

②《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。

参考文献：

[1]熊选国.人民法院量刑指导意见与“两高三部”关于规范量刑程序若干问题的意见理解与适用[M].北京：法律出版社，2010.

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[5]石浩旭.量刑证据——法官量刑裁量的基础[J].湖南工程学院学报，2010年第4期.

[6]王敏远.刑事诉讼法学研究的转型[J].法学研究，2011年第5期.