凌永涛　蓝惠芸

关键词 社区矫正 必要性 可行性 现实性 关键性

作者简介：凌永涛、蓝惠芸，南华大学经管学院。

中图分类号：D926                                                            文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.048

一、社区矫正立法的必要性

社区矫正是指将犯罪情节轻微、社会危害性不大、判处管制、拘役、判处三年以下有期徒刑刑罚的罪犯、及假释、暂予监外执行的罪犯置于社区中，由社区矫正机构在相关部门和社会力量的协助下，在矫正期限内，通过思想改造、社区劳动、教育学习、当面报告、定位监管等方式，矫正罪犯的犯罪心理和行为恶习，改造为守法公民，顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动，社区矫正体现了我国宽严相济的刑事政策。

社区矫正工作经过2003年试点到2014年全面推进。社区服刑人员呈逐年增长趋势。2013年全国社区服刑人员突破70万人，这庞大的特殊人群，毕竟是罪犯，具有一定危险性，如果监管不好，将会影响到社会的安全与稳定。但是，对于如何规制他们的改造行为、如何规制社区矫正机构的监管行为、如何保障他们的合法权益，这样的一部法律还处于空白状态，这与推进全面依法治国不相适应。习近平总书记在党的十八届二中全会中提出：“要发挥法治对转变政府职能的引导和规范作用，重视通过制定新的法律来固定转变政府职能已经取得的成果。”2014年9月5日在庆祝全国人民代表大会成立60周年大会上习近平总书记提出：“深化司法体制改革，不断推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法进程，严禁侵犯群众合法权益”。2019年2月25日下午习近平总书记在主持召开中央全面依法治国委员会第二次会议上强调：“改革开放40年的经验告诉我们，做好改革发展稳定各项工作离不开法治，改革开放越深入越要强调法治”。社区矫正是降低罪犯改造成本，改善人权，转变政府职能取得的司法体制改革成果。

因此，社区矫正立法是符合“重视通过制定新的法律来固定转变政府职能已经取得的成果”的要求，也符合“法治国家、法治政府、法治社会”三位一体建设的要求。因此，社区矫正立法是体现全面依法治国的必然要求和根本遵循。

二、社区矫正立法的可行性

社区矫正是由司法行政机关实施对社区服刑人员监管、教育改造、社区服务和社会适应性帮扶的刑罚活动，已会同有关部门建立了配合衔接的工作机制、建立了有关保障制度。全国60%多的县（市、区）建立了社区矫正中心。建立了调查评估、入矫、监管、矫治、期满鉴定、解矫等各个环节的矫正监管制度，并应用现代科技手段，利用网络数据平台，实现了社区服刑人员的实时电子定位，通过集中教育学习、公益劳动、走访、当面报告等方式，实现了社区服刑人员思想动态清、行踪明、改造回归社会效果好的目标，重新犯罪率一直处于0.2%左右的较低水平。因此，社区矫正立法条件成熟，具有可行性。

三、社区矫正立法的现实性

1.现行社区矫正的权责分工：司法行政机关是监管机关，执法机关是居住地公安机关，社区矫正的决定机关是法院或监狱，监督机关是检察院，存在监管责任与执法权相分离的现象。

2.现行法律规定。刑法修正案（八）第三十八条第三款：“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。”第四款：“违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。”第七十二条：“对于被判处拘役、管制、三年以下有期徒刑的犯罪分子，可以宣告缓刑;对其中不滿十八周岁犯罪的、怀孕的妇女和已满七十五周岁犯罪的，应当宣告缓刑。并具有下列情节：（一）犯罪情节较轻;（二）有悔罪表现;（三）没有再犯罪的危险;（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”第七十四条：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”第七十六条：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”第七十七条第二款：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”《治安处罚法》第六十条（四） 规定：被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、保外就医等监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人，有违反法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理规定的行为。”由公安机关处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。因此社区矫正没单行法，它的法律规定存在于不同法律中，比较笼统、缺乏系统性、没有可操作性、存在权责不一致的问题，与司法实践不相符。

3.《社区矫正实施办法》存在不足，不能适应社区矫正形势的发展需要。开展社区矫正工作的依据是“两高两部”于2012年颁布的《社区矫正实施办法》和“两高两部”于2016年颁布的《进一步加强社区矫正工作衔接配合管理的意见》。从立法法角度，属于部门规章范畴，不能与上位法《刑法》和《治安管理处罚》等相抵触、受到上位法的限制。而社区矫正工作中面临着许多需要法律界定和授权的问题。如异地法院判决收监执行问题，《刑法》和《社区矫正实施办法》没有明确规定;如经常居住地与户籍地不一致的问题。即使当地法院判决收监执行上，也存在分段执行的情况，规定很不一致、不统一。如有的规定收监执行的执行机关由公安机关、有的规定则是法院、还有的规定是监狱。再者社区服刑人员紧急突发事件的处置问题，如未经社会调查进行危险性评估由法院直接判决缓刑的罪犯，可能是暴力性犯罪宣告缓刑的罪犯，具有危险性的罪犯在监管过程或公益劳动社区服务中发生行凶或暴力行为等紧急突发事件，直接面对和监管他们的司法所工作人员却手无寸铁，没有执法权没有处置权，可能报警待民警到达后悲剧已经发生。如2017年某地发生的社区服刑人员入矫当日持刀行凶杀人，司法所长发现后一边追一边打电话报警，等警察赶到时悲剧已经发生。如关于社区服刑人员关于请假的规定，现行规定范围过窄，仅限于发生家庭重大变故和就医两种情形。实际上除上述两情形外，也存在结婚、离婚等亲历性的情形，尤其是户籍地与经常居住地相分离的社区服刑人员。再者，存在歧义之处。《社区矫正实施办法》第十三条规定：“ 社区矫正人员未经批准不得离开所居住的市、县（旗）”。关于其中“市”的理解，不同的地方很不一致，有的理解地级市，有的则理解为县级市。最后，《社区矫正实施办法》关于调查评估规定不完备，没有规定应当情形。

笔者认为，如存在被害人的案件应列为调查评估的应当情形。另外，关于调查评估结果应用，实施办法也没有明确规定。法院如何参照、如何处理没有规定。假如法院对调查评估只是走于形式，就可能造成一些社会危险性比较强的罪犯被宣告缓刑进入社区，这增加了社会风险，降低安全系数。因此这些现实实践问题都需要法律加于规定。社区矫正立法是现实需要。

四、社区矫正立法的关键性

社区矫正立法的关键在于厘清社区矫正的性质。立法界或实务界主要存在三种不同看法。一种认为社区矫正是刑罚执行，另一种认为社区矫正是行政执法，第三种观点认为社区矫正既不是刑罚执行，也不是行政执法，着重强调社区因素。笔者认为，这三种观点都有一定道理。第一观点可能依据刑法關于社区矫正的规定;第二观点也许认为社区矫正机构属于行政机关，归为行政执法的范畴;而第三种观点则认为如果把社区矫正纳入刑罚执行，与监禁刑罚没有区别，他们更强调社区因素，强调帮扶和回归。笔者更趋向于第一观点。因为刑法是关于犯罪和刑罚法律规范的总称。社区矫正既然在刑法中予以规定，那么社区矫正就属于刑罚执行的范畴。另外，从社区矫正的执行通知书也能判断社区矫正是刑罚执行。因为社区矫正执行通知书的罪犯称谓：罪犯某某……所以社区服刑人员的身份既然是罪犯，社区矫正当然为刑罚执行。我想关于这一点实务界（司法行政机关、法院、检察院）已形成共识。

所以，笔者认为，社区矫正立法的关键是在于厘清社区矫正究竟是不是刑事执行。

五、 立法建议

1.将过于分散的社区矫正权限给予必要集中，由社区矫正监管机构统一集中行使，公安等其他机关协助配合，并赋予社区矫正监管机构具有刑罚执行的必要权限。如果界定了社区矫正是刑罚执行，理应赋予社区矫正监管机构具有刑罚执行的权限，赋予直接面对罪犯的社区矫正基层监管机构（司法所）配备必要装备，具有处置社区服刑人员紧急突发事件的权力。

2.通过多年社区矫正的实践，也存在着过于强调社区因素的倾向，忽视了社区矫正的刑罚性质，因此在强调社区因素和帮扶因素的同时也要强调刑罚的震慑性，这样才能更好保障人民群众生命财产安全，也更能提高社区服刑人员的改造效果。

3.删除《治安管理处罚法》关于社区服刑人员治安拘留的条款。改为：违反禁止令和监管规定的社区服刑人员，监管机关向法院建议司法拘留，法院决定后由公安机关执行。首先社区矫正是刑罚执行，是刑事执行的一部分，是已决犯的改造。因此规定：“违反监督管理规定或法院禁止令”提请治安拘留与刑罚性质不符。因为治安拘留与刑事执行是不同性质的活动，治安拘留是行政处罚，而社区矫正是刑罚执行，公安机关不是刑罚执行主体。如果把社区服刑人员违反禁止令纳入治安拘留，决定由公安机关行使，也与司法惯例不符。如，监狱罪犯的减刑和社区服刑人员的撤缓都是法院裁定，拒不执行判决、裁定罪、司法拘留、暂予监外执行等，都是由法院行使，仅社区服刑人员的违反法院禁止令和社区矫正机构的监督规定的行为由公安机关行使行政处罚权，给予社区服刑人员治安拘留，破坏了立法惯性。

参考文献：

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