赵江

摘 要：本文以劳动争议实务中经常出现的服务期争议为中心议题，对劳动合同服务期成立的条件、如何处理服务期与劳动合同期限的关系、服务期违约金约定的具体应用等实践疑难问题进行了思考阐述，并进一步就劳动合同服务期制度存在的争议点提出了完善建议。

关键词：服务期；理解；适用；完善建议

服务期通常是指用人单位与劳动者约定的劳动者必须在用人单位工作的一定期间。其法律规定出自《劳动合同法》第二十二条。服务期通常与劳动合同期限一致，但也有不一致的情况。当服务期长于劳动合同期限时，服务期的超出部分仍有效力；劳动合同期满时，如单位选择继续与劳动者签订劳动合同的，劳动者有义务签订，不可另行择业，否则要承担违约责任；单位不选择继续签订的，单位无权就服务期未履行的部分要求劳动者承担违约责任。

一、劳动合同服务期成立的条件

成立劳动合同服务期有严格的条件。即用人单位必须先行为劳动者提供专业技术培训且为此支付了相应的培训费用。除此外，用人单位不可与劳动者约定服务期协议，也不能要求劳动者对其承诺必须为单位工作满一定年限。换句话说，服务期是劳动者享受特殊待遇的代价，并且这种特殊待遇只能限于用人单位提供的是专业技术培训。

（一）对劳动者的培训是专业技术培训。包括专业知识和职业技能。譬如，企业从国外引进新的设备，为能够熟练操作，把劳动者送出去进行专业训练，这就属于专业技术培训的范畴；再比如，企业为了快速提升员工语言能力，将员工送到国外进行语言进修学习，这个就属于专业知识范畴。

（二）用人单位必须支付了培训费用。不论如何培训，只要用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外，专门花费一定数额的资金送劳动者去进行专业培训的，就可以与该劳动者订立协议，约定服务期。所谓用人单位按国家规定提取的职工培训费用，是指依照我国《劳动法》第68条规定，“用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。”据此，用人单位必须按照本单位工资总额的一定比例提取培训费用，用于对劳动者的职业培训，用人单位使用这种培训费用对劳动者进行职业培训，就不能作为与劳动者约定服务期的条件。可见，上岗前必经的入职培训、工作中经常发生的经验分享、团队建设活动等均不能称为专业技术培训。

二、服务期与劳动合同期限的区别与联系

服务期协议的成立是建立在当事人劳动合同成立的基础上，服务期可与劳动合同期限同样长短，也可以长于劳动合同期限，甚至也可以短于劳动合同期限。二者的区别主要是：

（一）成立的时间段与基础不同。服务期协议可以在签订劳动合同时约定、也可以在劳动合同执行过程中签订，订立服务期必须建立在专业技术培训的基础之上。劳动合同期限是劳动合同的必备条款，是双方当事人确立劳动关系的关键内容，服务期协议的签订则必须建立在双方有劳动关系的基础上。

（二）引起的法律后果不同。劳动合同期满终止，用人单位不续签，用人单位应当向劳动者支付终止劳动合同经济补偿金；服务期满，用人单位不需向劳动者支付任何费用。劳动合同执行过程中，劳动者可以行使提前解除权，只需提前三十天告知用人单位即可，不需支付赔偿金、违约金等费用，但服务期未满，劳动者提前离职的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

（三）立法的意义和目的不同。劳动合同期限的确立，是为了明确用人单位和劳动者的权利和义务，保障双方当事人的合法权益不受侵害；服务期协议的确立，更多的是保障用人单位的权益不受侵害。从现实情况来看，用人单位之所以对劳动者进行培训，是为了更好的让劳动者完成工作、带来更高的效益。劳动者在接受培训后提前离职就让用人单位培训的目的落空。用人单位既损失了用于培训的金钱，也失去了专业技术水平较高的人。因此，有关服务期的规定是为了保护用人单位的利益。

三、违反服务期协议如何约定违约金

《劳动合同法》第22条规定，“劳动者违反服务期约定，应当按照约定向用人单位支付违约金，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培訓费用”。那么，如何理解本条的规定呢？

（一）违约金的数额是双方当事人协商一致约定的结果。虽然要求支付违约金是用人单位一方的权利，但是违约金的数额也不是由用人单位单方决定，必须是双方合意达成。这体现了权利义务对等原则，所谓“对等”，是指享有权利的同时应当承担义务。企业为劳动者能力和技术的提升支付了一定的培训费用，享有获取一定回报的权利，劳动者获得了专业技术培训的机会，有义务做出服务期限的承诺。

（二）违约金数额的约定应当遵守法律的规定。即用人单位与劳动者约定违约金时不得违法，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。违约金超过用人单位提供的培训费用，法律上不予支持。这也体现了劳动合同法侧重于保护劳动者的立法宗旨。

（三）违约金的数额确定必须有相应的支付凭证。《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》就违约金如何确定作了明确规定。

1、违约金数额不是单凭协议确定的。用人单位还需提供培训劳动者的费用支付凭证。这样做主要是防止企业借此侵害离职人员利益，避免有些企业将部门会议、出国考察、岗前培训等视为培训，借此向劳动者索要违约金。

2、违约金的数额随服务期的履行而呈递减支付。约定服务期的，应当按服务期等分出培训费用，以职工已经履行的服务期限递减支付。双方对递减计算方式有约定的，从其约定。

四、服务期规定的完善与思考

关于服务期的年限，法律没有明确规定。可以理解为由双方自愿协商确定。笔者认为，在劳动法、劳动合同法的制定和实施过程中，虽然为保护劳动者的利益已经作了适当倾斜，但由于劳动合同多是经济强者和弱者之间的合同，在用人单位和劳动者的对话和议价过程中，劳动者还是明显处于不利地位，劳动者接受服务期条款，往往出于无奈而被动接受，其隐藏着巨大的不合理性，因此，从社会公平和有利于劳动力资源合理流动的角度出发，不能任由双方约定，法律应当对服务期的上限做出明确规定。

关于违约金的数额，在学界虽然有很多看法和观点，但多数意见主张违反服务期约定的违约金数额应当予以限制。有的主张单一的总金额限制法，如按劳动者年度工资收入的百分比作为违约金数额；也有的认为，鉴于服务期协议是双方商定的结果，对服务期的违约金没有必要统一规定，交由双方具体约定，只要不违反民法总则和劳动合同法规定即可；还有的认为，劳动者因享受用人单位提供的出资培训等特殊待遇后违约辞职，则用人单位可以根据劳动合同法要求劳动者赔偿培训费用、生产经营损失、其它约定的赔偿费用，没有必要规定违约金责任。否则，违约金责任就带有惩戒性质，不具有补偿性质。现有法律规定没有采用违约金数额限制的观点，但是对于违约金的索赔提出了较高的要求和标准，即，除双方合意外，用人单位还应提供培训的支付凭证。笔者认为，对于违约金的索赔，还应结合服务期上限一并考虑，在劳动者履行完法律规定的服务期上限后，无需再向用人单位支付任何违约金，即使用人单位为其支付的培训费用数额巨大。