李丹 郑艳辉

2015年6月26日，美國联邦最高法院在“奥伯格费尔诉霍奇斯案”中的一纸判决，以5：4的大法官投票结果宣告同性婚姻合法，推翻了全美14个州的婚姻法，使得美国成为全球第21个承认同性婚姻的国家。这起案件源于一段美好的故事，吉姆？奥伯格费尔和约翰？亚瑟是俄亥俄州辛辛那提市的一对同性伴侣，多年前二人一见钟情，从此便再也没有分离过。2010年，亚瑟不幸患上渐冻人症，三年后病情恶化，他们开始考虑婚姻问题，然而俄亥俄州禁止同性婚姻，他们不得不选择最近的马里兰州。此时的亚瑟已经不能行动，在亲朋好友的资助下，二人雇佣了一辆价值一万三千多美元的医疗飞机前往马里兰州，最终在飞机舱内举行了简单的婚礼。三个月后，饱受疾病摧残的亚瑟去世。为了争取将自己的名字以“配偶”的名义写在亚瑟的死亡证明上，奥伯格费尔将这场官司一路打到了美国联邦最高法院。用奥伯格费尔自己的话讲，这场官司是“为了保护我所爱的人，那个我愿意花费全天24小时都要保护的人，我必须为这段关系的合法而奋斗。我的爱，不能久等”。

众所周知，美国联邦最高法院一共有九位身穿黑色法袍、白发苍苍的大法官，他们由总统提名，参议院批准方可任职。大法官们品行端正、个性独立，一经任命、终身任职。每位大法官都有独立的一票投票权。由于制度的原因，自美国立宪建国到今日，围绕美国最高法院大法官的任命和批准，美国行政和立法部门一直充斥着政治考虑和党派斗争，几乎没有多少变化。大法官更多是按照其政治立场而投票。审判“奥伯格费尔案”的九位大法官，分别是首席大法官约翰·罗伯茨、克拉伦斯·托马斯、安东尼·斯卡利亚、塞缪尔·阿利托、安东尼·肯尼迪、露丝·金斯伯格、斯蒂芬·布雷耶、索妮娅·索托马约尔和艾琳娜·卡根。这九位大法官中，五位保守派大法官斯卡利亚、肯尼迪、托马斯、首席大法官罗伯茨、阿利托都是由共和党总统提名，而其中里根总统提名的肯尼迪大法官经常投下最高法院里关键性的一票，肯尼迪一度被称之为“最有权势的大法官”。四位自由派大法官金斯伯格、布雷耶、索托马约尔、卡根则分别由民主党总统克林顿和奥巴马提名。大法官根据政治立场来投票，最高法院的政党分化在当今美国已是常态。

在“奥伯格费尔案”中，多数意见派和异议派针锋相对、互不相容，大法官便是按照政治立场来投票的，但是持摇摆票的肯尼迪大法官站在了自由派一方，支持同性婚姻权，投下了关键性的一票。由肯尼迪大法官起草的多数意见书认为，随着历史的演进，婚姻的定义也经历着不断演化的过程，同性伴侣寻求婚姻平等便是真正出于对婚姻制度的尊重和实际需要。他肯定婚姻对抚养子女和维系家庭以及社会秩序的基石作用，异性和同性婚姻都是一样的，而且“受到伤害的个人在主张基本权利时无需等待法律行为”。四位异议大法官则认为同性婚姻合法化的判决不仅违反了民主与法治精神，而且违反了联邦制原则。首席大法官约翰·罗伯茨认为，“美国联邦最高法院不是一个立法机关，同性婚姻是不是一个好想法与我们无关”。他反问，“我们到底把自己当成谁了？”安东尼·斯卡利亚大法官更是直言不讳：“一个使人民屈服于九个非民选大法官的政府体制不配被称之为民主”，“奥伯格费尔案”让同性婚姻的民主进程戛然而止，“威胁到了美国民主”。塞缪尔·阿利托大法官则认为“多数派将自己的见解强加于整个国家，实际上是促使持有传统观念的美国人被边缘化。”同时持异议的大法官们还预测了同性婚姻权与宗教自由等其他权利的冲突，罗伯茨认为，“当行使宗教的自由和新创造的同性婚姻权冲突时，会产生许多问题。比如，当一个教会学校只向异性夫妇提供住宿，或当一个宗教收容机构拒绝同性伴侣收养小孩时。”由此可见，“奥伯格费尔案”中的多数意见派和异议派最大分歧在于最高法院有没有权力干预同性婚姻。异议派大法官认为，这是立法部门的事情，最高法院应该奉行司法节制，回避这一问题，而多数派则认为，法院应该奉行司法能动，积极保护受害者的权利。

要理解这一判决，我们必须要了解美国同性婚姻合法化的发展历程。美国同性恋组织是如何争取婚姻权利的？最高法院在同性婚姻的合法化进程中到底扮演了什么样的角色？在当代美国，同性婚姻权为什么会与宗教自由等其他权利产生不可避免的冲突？

一

20世纪60年代，美国同性恋组织搭上了民权运动的快车，开始寻求他们的权利，但这一时期的同性恋权利运动并没有形成全国性的运动，而是分散在各州，同性恋者也不被社会主流所认同，更遑论是最高法院了，这一时期并没有案件上诉至联邦最高法院。七八十年代，同性恋权利运动取得了极大的成就，实现了同性恋“去病化”。但是，联邦最高法院对涉及同性婚姻和同性恋权利的诉求，并没有给予同情。虽然最高法院在1967年的“罗文诉弗吉尼亚州”一案中，认可了黑白种族通婚，但对同性婚姻并不认同。同性恋权利运动试图将自由选择配偶的权利延伸至同性恋人士中，但当“贝克诉尼尔森案”诉诸联邦最高法院时，最高法院认为该案件并不具有可司法性，用一句“这不关乎实质性的联邦问题”，便打发了同性婚姻的诉求。

1986年，最高法院甚至在“鲍尔斯案”中以5：4判决同性之间的性行为有罪。到90年代，在争取婚姻权方面，同性恋者首先在一些开明的州法院如夏威夷州法院取得了进展，但这一运动也遭到了州政府乃至全国人民的反抗。1996年，联邦政府通过了《捍卫婚姻法》，明确规定婚姻是一男一女的结合。但从90年代开始，联邦最高法院的态度却开始转变，最高法院明确表态，不能基于性取向而歧视同性恋者。不可否认的是，在同性恋组织争取婚姻权的曲折道路中，同性恋组织每取得一次进步，都伴随着保守势力的反扑。

进入21世纪后，同性婚姻合法化浪潮飞速猛进。2003年，联邦最高法院在“劳伦斯案”中推翻了先前的“鲍尔斯案”，实现了同性恋“去罪化”。2003年，马萨诸塞州最高法院在“古德里奇案”中，承認该州同性婚姻合法化，马萨诸塞州也成为美国第一个准许同性恋结婚的州。2010年，奥巴马总统废除了克林顿时期通过的军队中的“不问不说政策”。截止到2015年“奥伯格费尔案”判决之前，随着公众意见的改变与支持，全美有36个州通过州立法、全民公投或者联邦下级法院的判决，确立了同性婚姻权。如果单从民意来看，最高法院在“奥伯格费尔案”的判决确实是顺从了多数州的民意的。

二

“同性婚姻合法化的历程见证了美国个人权利边界的再一次扩张，美国个人基本权利的列表中又多了一项同性婚姻平等权，这的确是美国式民主的胜利！”然而，美国同性婚姻合法化的进程很复杂，它不是通过国会的民主讨论程序，也不是通过全民公投，而是通过美国最高法院的司法审查权，由最高法院一案判定并通行于全美国的。它的5：4判决既是美国最高法院政治两极分化的外在表现，也是美国社会政治两极分化的表现。

通过最高法院判决在全国实现同性婚姻合法化，无疑是同性恋人士获得婚姻权最便利的一条捷径。同性恋人士不必等待联邦立法机关花费漫长的时间去讨论和决定，而由美国最高法院绕开民主程序，通过司法判决的方式进行“一刀切”，把同性婚姻推广到全美各地。然而这样的判决却又不可避免地使得“传统婚姻”的支持者沦入“多数人的暴政”，堵塞了各州人民充分辩论、民主协商的渠道。就像持异议的大法官所讲，“奥伯格费尔案”的多数意见无情地把这个问题从人民手中“抢了”过来，终止了民主进程。自此之后，支持和反对同性婚姻的双方没有了公开辩论和协商的渠道，彼此间的敌视愈演愈烈。很明显现如今在美国，同性恋人士及其支持者在某些地方已不再是弱势族群，他们掌握着公共领域里的话语权，让主张“传统婚姻”的言论几乎消声。同性婚姻自此沦为“政治正确”，不管在学术界还是其他领域，那些“反对同性恋”的言论，都会在媒体上遭遇批评和攻击。

“在一个公民可以畅所欲言、协商对话的环境中，真理必将战胜谬误。而为了让观念自由交锋，不受政府控制的舆论自由十分重要。”这种不受政府控制的舆论当然也包括最高法院的判决意见，最高法院以为它是顺从了民意，然而却增加了敌对双方的暴力冲突，使得反同性恋人士无法通过正常的渠道抒发不满，从而走向极端。2016年，美国发生了奥兰多同性恋酒吧枪击案，造成了49人身亡，毫无疑问这样的暴力事件给大法官们敲响了警钟，也让同性恋人士意识到，虽然他们在法院里取得了一系列胜利，然而依然面临歧视和暴力。就像 “堕胎案”（“罗伊案”及其之后的判决）的判决一样，最高法院的司法能动并没能解决这些复杂的社会问题，反而使其自身的声望受损，卷入无穷无尽的社会争议之中。这将对最高法院之后的同性权利案件判决产生深远的影响。

三

就像“奥伯格费尔案”中持异议的大法官们预测了同性婚姻权与宗教自由等其他权利的冲突一样，毋庸置疑，这些问题很快就出现在了最高院面前。而如何平衡同性恋者的婚姻权利与宗教信徒的宗教自由权利，将成为联邦最高法院的一大难题。

2018年6月4日，联邦最高法院九位大法官以7：2对“蛋糕案”做出裁决，该案源于一对同性婚姻伴侣请求位于科罗拉多州的一家蛋糕店定制结婚蛋糕，但蛋糕店店主基于自己的宗教信仰，拒绝了他们的请求。这一案件涉及的便是同性权利与宗教信仰自由权利的冲突。在这一案件中，最高法院里的四位自由派大法官产生了分歧。金斯伯格和索托马约尔持异议，但卡根和布雷耶两位大法官持协同意见（concurrence）加入了多数派别，于是形成了7：2的判决。多数意见书仍然是由肯尼迪大法官起草，认定科罗拉多州民权委员会的审查官员没有中立、平等对待蛋糕店店主的宗教信仰，判决科罗拉多州民权委员会败诉，这似乎与2015年同性婚姻合宪的判决结果并不一致。然而在这一案中，最高法院却回避了核心的宗教自由和言论自由，就事论事，奉行司法节制，并没有回答这一关键问题，即联邦最高法院到底是支持宗教自由权还是同性婚姻权。

曾在“奥伯格费尔案”中主笔多数意见书的肯尼迪大法官这一次奉行司法节制，试图调和宗教信徒和同性恋人士之间的矛盾，主张双方对彼此宽容。就像美国当今社会面临的种族暴力案件一样，最高法院倡导双方宽容。这样做，其实也是“保守地但却敞开了一条走向支持同性婚姻反向的通道”。然而就像面对当今美国的很多社会问题一样，最高法院越是企图平衡双方的分歧，越是两边不讨好。对于最高法院来说，一旦涉入这一领域，想要脱身将非常困难，这次是蛋糕，下次说不定就是鲜花了（有关鲜花的案件或许不久即将到达最高法院，参见Arlenes Flowersv. Washington）。

时至今日，共和党总统特朗普上台后，已经获得了两次提名大法官的机会。2016年2月13日，斯卡利亚大法官去世。次年，特朗普提名了当时年仅49岁的保守派法官尼尔·戈萨奇填补斯卡利亚席位的空缺。2018年7月，一直持“摇摆票”的肯尼迪大法官宣布退休，随后特朗普任命了54岁的布雷特·卡瓦诺接替肯尼迪，因为肯尼迪的席位至关重要，美国两党围绕这一提名进行了激烈的争论。虽然几经波折，但最终卡瓦诺得到了批准。这两位新任大法官年富力强，在很多政治议题上也更为保守，未来的司法影响将不容忽视。最高法院在未来涉及同性婚姻自由权和宗教自由的案例会如何判决，恐怕同性恋人士并不乐观。