程子薇

摘要：实践中，反不正当竞争法对诋毁商誉行为的规制存在显著分歧。保护权利与保护竞争的不同思路上是分歧产生的主要原因。德国反不正当竞争法经历了规制目标从“保护竞争者”到“保护竞争”的改变，并在此基础上形成了不同的诋毁商誉规制制度，以区别对待事实陈述与意见表达。我国修订后的反不正当竞争法与德国反不正当竞争法有着极为相近的保护目标，具备借鉴德国诋毁商誉制度的价值基础。考虑到我国处于转型时期，认知能力与信息能力皆为弱势的农村或老年消费者数量庞大，因此不应将“泛泛的诋毁”排除在规制范围之外。

关键词：诋毁商誉;反不正当竞争法;消费者权益保护

中图分类号：D922.294    文献标志码：A    文章编号：1001-862X（2019）03-0115-006

商誉是经营者参与市场竞争的核心要素。我国《反不正当竞争法》（以下简称“反法”）第11条（诋毁商誉条款）禁止贬损竞争对手商誉的行为。由于国内学界对商誉问题的探讨多围绕其法律属性展开（1），使得反法中诋毁商誉条款的适用有着浓厚的权利保护色彩。然而，反法是市场规制法，其对诋毁商誉行为的规制应当更多地从维护市场功能的角度出发，将规制行为建立在对各市场参与者利益的谨慎衡量之上，并形成一套教义体系以确保该条款适用的稳定性。然而目前诋毁商誉条款抽象性程度高，基于市场规制视角的解释体系亦未形成，在經营者之间的竞争日趋激烈的背景下，无疑难以为妥善处理商誉纠纷提供充分支撑，不利于良好市场秩序的形成与维系。因此，推进诋毁商誉反不正当竞争法规制的制度化进程，构造以反法价值基础为导向的，更为精细、合理的贬损商誉行为违法性标准具有重要现实意义，这正是本文的研究目的。

一、反法诋毁商誉条款适用存在的问题

（一）“泛泛的诋毁”是否应当被规制

诋毁商誉条款规定，经营者不得通过特定方式损害竞争对手的商誉。从条文表述来看，只有“竞争对手”的商誉遭到贬损，才有可能依据反法中诋毁商誉条款获得救济。但这里不明确的是，经营者的贬损商誉行为是否必须指向可以识别身份的特定竞争对手？若是贬损行为指向整个行业，是否应当被规制？既有研究未能对此做出解释，实践中的处理方案亦存在冲突。

2012年4月，江西美的在多家媒体发布广告，“全直流比1赫兹好，为什么？”“1赫兹OUT了，请别再忽悠消费者。”江西格力以美的上述广告构成诋毁商誉为由起诉至法院，要求美的公司承担反法上的民事责任。从字面上看，美的发布的广告并未提及格力，但法院认为涉争广告特指“格力空调”，原因是长期以来格力对其“1赫兹”的宣传已使得消费者将格力与“1赫兹”技术联系起来，并进而判决江西美的构成诋毁商誉的不正当竞争。（2）这一论证表明，反法中诋毁商誉条款的适用以“诋毁”行为在消费者眼中指向了明确具体、身份可辨的经营者为前提，若诋毁并未指向可以辨别身份的具体经营者（泛泛的诋毁），则不应受到规制。

然而在另一起诋毁商誉案件中，执法人员却并没有将诋毁行为指向明确具体的经营者作为前提条件。重庆市弹子石新街附近一家销售羊奶奶粉的经营者，制作PPT对比牛奶与羊奶，称“国内高龄奶牛靠激素产奶”，“牛奶过期变味了，再回锅生产”，“羊奶粉好，能消炎、抗衰老”，等等。执法机构以该羊奶经营者“诋毁商誉”为由依据反法做出处罚决定。（3）该经营者的行为并没有针对某一特定牛奶经营者，而是指向整个牛奶行业，但执法机关做出处罚决定表明“泛泛的诋毁”同样受到规制。

（二）“诋毁”是否应当作为规制的前提

虽然从诋毁商誉条款的字面含义来看，受到规制的诋毁商誉行为必须以行为人创造或传播了瑕疵信息（虚伪或误导性信息）为前提。但在实践中，法院并不总是真正关心涉争信息是否“虚假”或“误导”，而是可能由竞争对手的商誉减损直接认定被告行为违法。例如在同程网络与途牛科技不正当竞争纠纷案中，途牛发布“全网最低，欢迎某程来竞价”，“誓比某程价格低”等宣传。一审法院未着力于查明途牛与同程所提供服务的价格是否确实如宣传所言，而是认为涉争宣传“已超出了合理、客观的对比界限……从而对同程公司提供商品或服务的声誉造成贬低”为由认定途牛公司构成诋毁商誉的不正当竞争。（4）如果说上述案件中，法院尚且通过扩大解释“虚伪、误导”来架空“诋毁”要件，那么在瑞星与奇虎诋毁商誉不正当竞争纠纷案中，法院则明确否认了“诋毁”作为启动“诋毁商誉”规制的前提条件：“……即使有关市场主体认为其对有关专门问题的判断确有依据，亦应当通过向国家相关主管部门反映等正当的法律程序予以解决，在此之前，以任何方式发布具有明确指向性、倾向性或定论性的，并可能对他人正常的生产经营活动产生不利影响的声明、评述等行为，均应当为法律所禁止。”（5）

与此同时，也有部分判决以行为人所发布信息是否真实可靠，作为判断诋毁商誉违法性的核心要件。例如在谷歌与宝鼎律师事务所纠纷案中，谷歌在搜索结果列表中，在原告经营的“中国抗诉网”旁标注“该网站可能含有恶意软件，有可能危害您的电脑”字样。宝鼎律师事务所认为谷歌该标注行为贬损了“中国抗诉网”的声誉，进而起诉至法院。谷歌则抗辩称，提示行为是因为涉争网页包含恶意代码。在专家证人做出“这三行代码在当时的技术论坛上出现过，一般来说是被恶意植入的，会引入一些木马，向未知的方向发一些信息”的证词后，法院驳回了原告的所有诉讼请求。（6） 另外在被称为“网贷评级第一案”的久亿恒远与融世纪不正当竞争纠纷案中，原被告双方更是力邀专家辅助人参与案件，以论证被告所作出的“评级”的真实性，而这一点也成为法院作出裁判的核心要素。（7）

（三）如何解释“误导性信息”

1993年制定的《反不正当竞争法》（旧《反法》）第14条将可能构成诋毁商誉的信息限制为“虚伪信息”。在腾讯与360不正当竞争纠纷案中，360声称QQ软件“扫描用户隐私信息”，引发其与腾讯公司之间的诋毁商誉纠纷。诉讼中360抗辩称，虽然360不能证明QQ确实从事了扫描用户隐私信息的行为，但是腾讯公司也没能证明其没有从事该行为，因此不能认定360的行为违法，否则是对旧法第14条不恰当的扩大解释。法院没有接受360的抗辩，而是论证道，“第14条所禁止的并非只是捏造、散布虚伪事实的行为，也禁止通过误导性信息贬损竞争对手商誉的行为。”（8）