吕永忆

[提要] 随着我国商事活动的日益广泛，我国商事立法也面临着重大挑战。如何统一、协调各商事单行法的关系，是否选择统一制定商法典都是所要面临的问题。本文主要讨论法、德、日以及我国民国时期商事立法背景、特点及采取的立法模式，结合中外对比着重分析对我国商事立法的启示。

关键词：民商合一;民商分立;民族主义;商事单行法

中图分类号：D9 文献标识码：A

收录日期：2019年3月27日

一、国外立法历史沿革

国外商事立法的模式，同法系区分类似，大致也可以从大陆法系和英美法系两个方面进行论证。考虑到我国法律与大陆法系国家较为相近，故在此重点讨论大陆法系国家的立法沿革。

大陆法系国家的商事立法模式，大多都走上了法典化的道路，而其中的代表即德、法两国。世界上第一部真正意义上的独立的商法典、首开民商分立法典之先河、标志着民商分离的立法体系确定的法典，是1807年的《法国商法典》。对于法国来说，其确立民商分立这一先河整整领先了德国60余年，后者遵循几乎同源的商事统一路径，即都经过了商人地位的提升。同时，德国在19世纪民族主义强烈之时，也较为注重吸收借鉴拿破仑时代法国辉煌的经验，在民商法的制定上多有借鉴;在之后的日本学习西方法律的过程中，当时虽然有学者如梅谦次郎等虽然钟情于民商合一的立法体例，但是由于日本在明治维新之后对于西方法律的引入也倾向于“移植”，故其引进法国、德国均采用的民商分立体制也不足为奇。

在民商分立的模式由法国逐渐向世界传播的同时，“民商合一”的立法体例也在不断扩大着它的适用范围。在长期的历史演进过程中，采取民商合一体制的国度地区主要有欧洲的瑞士和意大利、亚洲的泰国等。以上诸国的民法典实现了法德两国商法典向民法典的回归，但是因为内容上的驳杂和形式上的逻辑缺陷也成为众多民商分立学者的重要质疑点。

二、中国民商立法历史沿革

近代中国的民商事立法工程，是伴随着满清王朝统治危机的日益加深而逐步推进的。在清末沈家本等人的主持之下开启了这个东方古老的民族在法律上向西方学习的先河。从晚清的立法改革开始，“民商分立”是立法开始就确立的指导思想。但是因为种种原因，在南京国民政府时期颁布的民法典中，采用的却是“民商合一”的体例结构。

清末的民商事立法，是以民商分立作为指导思想的，但在修律过程中也有着不同的声音。这其中较有代表的为当时的资政大夫朱福诜，他便援引日本梅谦次郎的论证，反对当时修订法律馆采取的民商分立体制而支持民商合一的立法模式。认为此举可以在最大限度上发挥后发优势，“集各国之大成。”同时主张“请聘日本法学博士梅谦次郎为民商法起草员，而以中国法学生参议。”对于朱福诜的质疑，沈家本在回应时着重强调所谓“便利论”，他从中国向西方学习的诸多经验中总结，认为既然已经在诸多方面都学习了西方，尤其是对法德两国的法律学习近乎“移植”，故而在商事立法体例过程中采用民商分立的立法模式更为简便易行。同时他也提出所谓“法律继受论”，即继承欧洲国家的分立体制。同时，中国政法大学的聂卫锋教授指出，晚清为了刺激工商业的发展而萌发出的“商战”思想让清朝的商事立法走到了前面，同时统治者出于对民法中“平等”、“人权”的恐惧而刻意将民法典立法滞后的举措导致民商事立法出现了民事立法落后于商事立法的现象，也构成了清末修律时“民商分立”的部分原因。

辛亥革命推翻清廷之后，北洋政府继承清末修律以来的众多法律成果。清末的修律运动虽然被打断，但众多法学家的努力成果却并没有付诸东流。北洋政府依然按照既定的路线进行着民商分立的修律活动。但是，当1927年南京国民政府成立以后，便迅速于1929年出台《中华民国民法典》，一个显著的特点便是抛弃晚清修律一直坚持的民商分立的立法模式转而采用民商合一模式。根据胡汉民、林森等在《民商法划一提案审查报告书》中的表述，我们可以找到其主要理由有：从我国传统来说，其一，我国在长期的自然经济状态下从未单独分化出商人这一独立的阶级;其二，在“平等”的民法原则的指导下，法学家认为依照职业分别立法有违平等原则;其三，若单独立法会导致适用较为困难，尤其是考虑到民国初年“民智未开”、“训政”时期仍未结束、“宪政”仍遥遥无期的现实。应当承认，从总体上来说，民国初年敢于打破“继受论”的窠臼，敢于在民商分立盛行的时代结合本民族的特性实行民商合一，本就是立法者的一种勇气。这也表现出立法者对自主性和民族特色的追求。

至于新中国建立以来，对于民商分立民商合一这两种立法模式的研究声音更加微弱。这一是由于在高度集中的计划经济体制下商事行为的存在空间本来就极其狭窄;二是也有前苏联采取“民商合一”的立法模式与南京国民政府时期采取的立法模式相一致，导致人们“习以为常”的原因。

三、我国商事立法现状及启示

（一）国内外商事立法背景与我国之比较。从商事立法的背景上来看，不管是法德還是日本民国，都与我国目前的立法背景有着一定的不同。改革开放以来，虽然一直在强调发展社会主义市场经济，但是毫无疑问的是这依然是政府在主导。政府主导，从中华人民共和国建立的很长一段时间里，是我国经济发展的一个特色。相比较于我国，法德两国的商事立法均是在商事经济发展已经较为发达的经济基础上进行的立法活动，反观我国，在商事立法阶段之前，由于长达数十年的“以公有制经济为主导”，甚至完全消灭了私有制经济，同时长期的计划经济极大压缩了商事活动的空间，故而在改革开放之初我们的商事立法，并没有像法德那样的商事经济基础。但是今天的中国，却和当年的法德两国有着差不多的境遇，即都是随着经济的发展对相关商事立法的需求越来越迫切，而在发展的过程中政府也陆陆续续出台了一系列法律法规，但由于未进行商法典的统一编撰，导致各地的政府法规较为混乱、前法后法适用混乱等一系列问题。

而相比较于晚清、民国，不同之处又在于政府制定商法典的主导目的以及政权的稳定程度不同。一是我国自力推改革开放以来，社会生产力水平迅速提高，生产关系适应生产力的要求发生了巨大变化。从加入WTO以来，我国扩大了对外开放的范围，对外贸易也获得了较大的增长，这是我国商法现代化具有决定性的历史背景。另外，为了适应世界经济一体化新的变化，21世纪世界已经出现世界性商法现代化改革的浪潮。在信息技术革命推动世界经济加速全球化、一体化的背景下，各国都期望通过商法现代化融入国际社会，提高本國公司参与国际市场的竞争实力。二是随着我国综合国力的提高，跃升为世界第二大经济体，我国的民族复兴梦想、民族自尊自信心在官方的引导下也达到了一个新高。在此情况之下，在各个方面包括法治层面进行“中国特色”的创造与突破，也就顺势而成了。自从中国共产党十八届四中全会提出要编纂民法典以来，短短两年时间，《民总》出台并高票通过;尤其是在规定了“争取在2020年制定出一部民法典”后，可预见的是，一部完整的《民法典》即将出台，按照惯例也会高票通过。

（二）各国立法进程对我国的启示。正如前文所述，我国与德国、法国、瑞士、意大利相比较，不管是“便利论”还是“法律继受论”，在商事立法体例过程中采用民商分立的立法模式更为简便易行。民法规范是对商品经济和市场经济提供行为规范，故其具有灵活性，在民法概念上也有一定的弹性和不确定性。而商法规范则要求对概念应具有明确性和肯定性。加之若采用民商合一在编纂民法典时，不仅编纂难度极大，而且付出的成本更加高昂。在市场经济变化中民法的变化度也没有商法灵敏，若一味地采用民商合一形式则也会妨碍商法的现代化。另外，虽民商合一有一定的社会经济背景，但在我国现有法律环境下，商法人依然存在诸多市场准入管制，故商法人仍然属于一个特殊群体，其适用作为私法特别法的商法更为合理。

主要参考文献：

[1]（德）托马斯·莱塞尔.德国商法典的最新变革[J].常鸿宾，刘懿彤译.法学家，1998.

[2]聂卫锋.中国民商立法体例历史考——从晚清到民国的立法政策与学说争论[J].政法论坛，2014.1（1）.

[3]王明锁.民商合一模式的演进及民法典编纂中的创新性选择（1673-8330）.2018.2.

[4]（清）朱福诜.奏慎重私法编别选聘起草客员折.

[5]修订法律大臣沈家本等奏议复《朱福诜奏慎重私法编别选聘起草客员折》.政治官报，光绪三十四年十月十五日.

[6]赵旭东.商法学[M].高等教育出版社，2016.

[7]范建.德国商法的历史命运[J].南京大学法律评论，2002.