陈炫伯

[摘 要] 数字时代版权侵权案件频频发生，如何判断实质性相似成为司法实践中诉讼当事人争议的焦点问题，内外在测试法是近年来为美国法院所广泛适用的判断实质性相似的方法之一。在公众所热议的“比伯成名歌曲抄袭案”中，美国地区法院与第四巡回法院采用了这种方法来进行审理。本文通过解读美国法院对于流行音乐抄袭案件的司法判决，分析两审判决相异原因，比较各法院对于内在相似性的具体判断标准来探索内外在测试法的正确运用，并对我国实质性相似的判断提出简要的建议。

[关键词] 美国 版权侵权 抄袭 音乐版权

[中图分类号] G239[文献标识码] A[文章编号] 1009-5853 （2019） 03-0110-07

[Abstract] In digital ages， copyright infringement cases occur frequently， so how to judge the substantial similarity becomes the focus of litigation. The extrinsic and intrinsic test is one of the tests that have been widely used in the US courts in recent years， and in the civil case Copeland v. Bieber， the US district court and the Fourth Circuit Court adopted this test for trial. In order to explore the correct application of the extrinsic and intrinsic test， and give a brief suggestion to Chinese courts， this article interprets the judicial judgments of US courts on popular music plagiarism cases， analyzes the reasons for the different judgments of the two trials， and compares the specific judgment standards of the courts.

[Key words] America Copyright infringement Plagiarism Music

1 引 言

网络时代信息技术飞速发展给著作权的保护造成了巨大冲击，近年来，抄袭热门电脑软件、音乐、影视作品的案件频发，“侵权易，维权难”成为著作权侵权纠纷最显著的特点[1]，这不仅侵害原创者的经济利益以及创作热情，而且影响我国核心版权产业的健康发展。版权产业的成长离不开健全的法律制度的支撑，更离不开执法体系的配合[2]。美国作为版权输出大国，重大疑难案件的裁判理念与思路成为世界各国法律界争相效仿的对象，就作品抄袭侵权案件[3]而言，贾斯汀·比伯（Justin Bieber）成名歌曲抄襲案[4]是近年来美国法院审理的最有影响的版权侵权纠纷之一，值得我们思考。

具体来说，饶舌歌手德文·科普兰（Devin Copeland）在2008年创作了歌曲Somebody to Love，并进行了版权登记[5]。随后他与唱片公司合作推广音乐，公司把歌曲的复制件发给客户进行营销活动。网红歌手亚瑟小子（Usher Raymond IV）是收到复制件的名人之一，也非常喜欢科普兰的音乐，于是双方进行了会谈。在谈话中亚瑟小子给予歌曲很高的评价，并且邀请他加入创作团队以及参加巡回演出，但是这个计划没有得到落实，随后亚瑟小子向优兔网上传了一个以Somebody to Love命名的歌曲的演示片段，并且把它发给自己的伙伴兼徒弟比伯进行再创作，之后比伯录制了新的Somebody to Love，并于2010年通过其处女作唱片发行。唱片一经发售迅速走红，接下来比伯又发行了合唱版本的“Somebody to Love”。2014年，科普兰以比伯与亚瑟小子所录制的三首歌曲[6]侵犯了自己的音乐版权[7]为由向地区法院提起诉讼，主张被告是通过唱片公司接触到了自己歌曲，而且歌曲之间达到实质性相似的程度，构成了抄袭侵权。被告没有质疑科普兰的版权也没有质疑自己可以接触科普兰所创作的歌曲，而对于原告所称的抄袭提出抗辩，主张陪审团不能得出歌曲之间构成实质性相似。地区法院判决原告败诉，科普兰对判决不服向第四巡回法院提起了上诉，巡回法院不认可原判决，做出撤销原判发回重审的裁定。

一般而言，虽然各国对于作品抄袭侵权案件的具体审理流程不尽相同，但是在大的方向上都采纳了“接触+实在性相似”判断标准。就本案而言，由于被告没有质疑科普兰的版权的有效存在，也没有质疑自己可以接触那首歌曲，因此这个案件的关键就是原告是否能够证明被告的歌曲和自己歌曲达到实质性相似的程度。如果可以的话，再连同无可置疑的接触，就可以推测出被告的抄袭行为侵犯了科普兰的版权。对于实质性相似的判断，美国各法院采用的方法不同，对于比伯案来说，地区法院与巡回法院都采用的是内外在测试法（extrinsic/intrinsic test），因此比伯案引人关注的焦点在于法院如何运用内外在测试法来判断实质性相似的问题。这种方法的最大难点在于内在测试法的运用，由于内在相似性的判断标准较为主观，地区法院和巡回法院理解有所出入，故造成截然相反的判决。笔者试通过分析两审法院做出不同判决的原因来解读内外在测试法的正确运用，从而为我国作品抄袭侵权案件的解决提出建议。

2 美国法院审理作品抄袭侵权案件的基本思路

内外在测试法是版权侵权案件中判断实质性相似的方法之一，要对该方法进行分析，首先要了解实质性相似的判断在版权侵权案件中的地位，明确美国法院的审理流程。就本案而言，巡回法院在判决中指出：根据1976年美国版权法以及相关判例[8]，构成一个版权侵权诉求需要原告必须证明不但自己享有合法有效的版权，而且被告抄袭了他作品中的原创性和保护性的部分。直接证明被告抄袭的证据通常情况下很难得到，在得不到的情况下，原告可以通过证明[9]（1）被告可以接触原告的作品（2）被告的“抄袭件”与原告的原件具有“初步相似性”（probative similarity）[10]来证明被告直接抄袭。

虽然美国法院采用“三步法”来审理版权侵权案件：确认原告主体适格的前提下，先判断被告抄袭行为的存在，后判断复制件抄袭原作品的程度，但是实际上仍然采用的是“接触+实质性相似”的判断标准——它通过接触来证明抄袭行为的存在，通过实质性相似来证明侵占。也就是说美国只不过把司法实践的结论与版权法上的规定结合起来，采用更严谨、更系统的论证方法罢了。具体来说：法院首先确认原告的资格问题——是否享有合法有效的版权，然后确认被告的抄袭行为是否构成版权侵权——违反版权法抄袭原告作品中的独创性部分。对于后者也就是抄袭侵权的论證：一方面要确认被告是否在事实上实施了抄袭行为，另一方面要也确认抄袭的程度是否达到版权法所规定的侵权的程度——侵占（improper or unlawful appropriation）原告作品的独创性部分。

事实上的抄袭行为可以由直接或者间接证据来证明[11]，通常情况下很难通过直接证据（比如被告自认的证言）来证明抄袭的存在，因此原告只能通过证明被告接触了原告享有版权的作品而且两件作品之间构成初步相似来证明抄袭的存在。接触意味着侵权人有合理的可能性了解原告的作品，从而作品间有可能构成初步相似。在司法实践中原告往往难以证明被告接触，此时可以依靠专家证言通过初步相似性与接触之间的关系来证明接触。接触和初步相似是负相关关系的，也就是说证明初步相似的证据越强，那么接触的所需要证明的程度就越低，如果作品间达到显而易见的相似（striking similarity）的程度以至排除独立创作的可能，原告就不需要有任何接触的证据可以直接证明事实上抄袭的行为的存在[12]。

通常来说，判断被告是否侵占原告作品中受保护的原创性的内容也就是判断原被告作品之间是否构成实质性相似的问题，这也就是说实质性相似是确认抄袭的程度而不是抄袭的存在。抄袭是指窃取了他人已有的成果而不是靠自己独立创作来完成“作品”的，这是抄袭“当罚性”的原因，但是并不是所有抄袭行为都应当受法律尤其是版权法约束，这也就是说只有抄袭行为严重到触犯了版权法律关系，达到版权法上的最低限度时，行为人才会受到版权法的惩处。可见实质性相似把几种常见的抄袭类型区分开来，有利于版权侵权案件的解决。总而言之，相似性的判断至关重要，其中实质性相似的证明更是版权侵权案件争论的焦点问题。

3 内外在测试法的概述

由上可知，作品抄袭侵权案件的核心也就是原告需要证明两件作品达到了实质性相似的程度。一般而言，实质性相似很大程度是个事实问题，问题关键在于理性的陪审团能不能找到必要的实质相似性，因此实质性相似的判断是个复杂问题，极容易出错，需要繁琐又严格的证明过程。对于这个世界性的难题，美国的重大贡献就在于法院在司法实践中总结了一些方法来判断实质性相似，这些方法诞生于美国历史上的经典版权判例，并经过众多案件检验与发展而成，对版权侵权案件的解决起着巨大的推动作用。具体来说，不同法院对于实质性相似的判断采用的方法有所不同，主要有“整体概念和感觉”“抽象—过滤—比较”和“内外在”测试法等[13]。在本案中，地区法院与巡回法院采用的是内外在测试方法，它是由第九巡回法院创立的“整体概念与感觉”测试法（the total concept and feel test）发展而来。

一般而言，要判断作品间的相似性，将它们各要素分离开来，然后进行一一比对是非常重要的，但是“整体概念和感觉”测试法则主张应该从整体上分析这些要素，考虑观察者对于作品的整体美学或者艺术风格的感觉。也就是说在这种方法下，实质性相似是一种主观上的判断，虽然这种方法对于美术作品以及文艺作品的相似性判断有重要意义，但是在实践中往往比对了作品中不受保护的部分，与实质性相似本意冲突;内外在测试法认为虽然实质性相似很大程度上是一个事实问题，但是应该从内外在两个方面进行考虑：“外在测试法”是对作品中特定表达元素的客观比较，而“内在测试法”是一种主观比较，主要关注普通、合理的受众能否发现作品在“整体概念和感觉”上大体相似，这样可以克服“整体概念和感觉”测试法过于主观性的弊病[14]。简单说，内外在测试法认为实质性相似的证明过程应当采用的是“层次分析法”（the analytic process），第一步采用外在测试法，第二步采用内在测试法。换个角度看，实质性相似分为内在相似性与外在相似性两个不同的形式，它们都有明确的判断标准，这也就是说要法院认定实质性相似，那么原告需要证明作品间达到内在性相似与外在性相似的程度。

第一步，外在相似性的证明。外在相似性即原创性作品中的版权保护成分和所称的抄袭件之间的客观上的匹配性。之所以称之为“外在”，是因为它不是依赖事实审判者的反馈而是依赖一些可以列举、分析的具体标准来判断。这些具体标准指的是作品中的插图，使用的素材，作品的主题，烘托主题的背景等的风格。也就是说通过寻求实质性相似的特定的和外部的判断方法，可以得出对于外在相似的探索是一种客观的判断过程[15]。既然这是一种外在测试法，在司法实践中往往采用“分析解剖法”（analytic dissection）[16]以及专家证言[17]来判断，因此外在相似性的证明可以看作是一个法律问题。

第二步，内在相似性的证明。根据“肖尔诉林德海姆案”[18]形成的规则，内在相似性只是一个保留给案件事实的审判者考虑的问题，而只有外在相似性（法律问题）才可以成为法院在即决判决和答辩阶段做出驳回原告诉求的理由。与外在相似性的判断相反，内在相似性的判断标准更加地主观，甚至可以说本质上是一种审美判断。对于内在的相似性的探索是一种主观的判断过程，它关注于作品的目标受众（通常是公众）的感觉[19]。目标受众在市场中遇到作品往往考虑的是整体感觉，因此从内在方面分析，不采用分析解剖法，而把作品看作是一个具有凝聚力的整体，不用区分其中受保护的与不受保护的要素。可见对于内在相似性的判断也就是衡量目标受众对于作品的整体概念和感觉的问题。总而言之，在司法实践中，内在相似性的证明往往采用“整体概念与感觉”的方法来判断这两件作品的目标受众是否在整体上把它们看成相似。

4 目标受众的选择——内在相似性的判断的前提

既然内在相似性的评估往往是通过作品的目标受众的感受来判断的，也就是说要解决内在相似性的问题首先要解决作品的受众到底是谁的问题。“目标受众规则”（intended audience formulation）[20]是第四巡回法院在审理“道森诉欣肖音乐公司案”[21]时总结的对于内在相似性的分析法。由于创立版权制度的首要目的在于保障作者的经济利益，因此了解目标受众对于作品感觉（可以解释作者的营销目的）是法院对于内在相似性探求的关键。一般来说，法院应当毫不犹豫地坚持外界的一般大众（公众）可以代表作品的目标受众。只有在目标受众具备“专业知识”的情况下，才有必要不采用非专业性的普通观察者来试验。因此当我们在进行试验时，如果不能不分青红皂白地选择公众为对象，那么对于其他目标的选择应该考虑再三[22]。也就是说如果不采用非专业特征的普通观察者测试法的话，目标受众所具备的“专业知识”不但要超越单纯的品位差异，而且必须提升到非专业公众所缺乏的知识掌握水平上来。从另一个角度讲，如果普通观察者对于作品的反应不是很相关的话，那么作品的市场由彼此不相连的专业的人所组成，但是此时法院要采纳其他群体是作品的目标受众的话，需要严格且繁琐的证明过程[23]。总而言之，在大多数情况下，公众是作品的目标受众。

就本案而言，地区法院依据第四巡回法院的先例，主张案件的相关目标受众应当理解为公众，也就是说公众是科普兰歌曲预计的最终市场。而科普兰则提出音乐界的业内人士（唱片公司邮寄的歌曲的对象）才是自己作品的目标受众，在科普兰看来自己作品的“市场”，指的是像亚瑟小子那样的网红歌手、民间音乐人。换句话说即使公众认为歌曲间不够成相似，但是只要音乐界的业内人士认为歌曲间达到实质性相似的程度，科普兰就会感觉到痛苦。巡回法院对此并不认同，法院认为：本案给人的第一印象是科普兰直接向音乐界业内人士推销歌曲，专业人士是作品的“市场”。其实不然，我们可以做个假设，如果专业人士拒绝科普兰的歌曲的话，根据实践很显然可以得出并不是他们认为科普兰的歌曲构成了实质性相似，而是他们的公司担心歌曲的消费者一般大众认为这些歌曲十分相似，从而影响自己的经济效益[24]。因此“目标受众规则”中，法院用目标“受众”而不是目标“买家”或者目标“接受者”这种表述[25]。其实科普兰没有真正搞清楚什么叫作品的“市场”，作品的最终营销市场并不经常由第一手“买家”或者“接受者”的感觉所决定，而是在有的时候由第三方（作品事实上的受众）在获得作品的时候铭记在心的喜爱所决定的。因此，尽管专业人士是科普兰音乐直接接受者，但是实际上公众的感觉才是流行音乐的市场的关键环节，正是这种感觉才决定着专业人士是否同科普兰做生意。

在“道森诉欣肖音乐公司案”中，原被告争论的是一首心灵之歌的合唱安排，在判决中法院明確表示正在为特殊情况制定一条狭隘的规则，这也就是说道森案中合唱心灵之歌的目标受众应该比一般大众更专业，甚至仅限于合唱导演。比伯案的主题明显与此不同，流行音乐的目标受众通常为一般听众或者说是公众，因此对于本案中涉及的流行音乐的问题，往往采用“（普通）外行观察者测试法”（the lay observer test）[26]进行解决。鉴于此，巡回法院认为地区法院的判断是正确的——科普兰歌曲的目标受众是公众。

5 副歌的相似性——流行音乐内在相似性的具体判断标准

本案争议的焦点问题是通过目标受众（公众）的“整体概念和感觉”进行评估，歌曲间是否具有足够的内在相似性使得原告的版权侵权诉求的有效成立。对此地区法院持否定态度，它认为陪审团不能得出作品具有必要的内在相似性。由于本案是上诉案，应当重新审查，因此巡回法院认为自己必须从头到尾完全听完歌曲来判断理性的陪审团是否可以得出歌曲是主观相似的结论[27]。

具体来说，首先巡回法院将被告的三首歌曲进行比较。一般而言，对于连续的作品，如果太相似了那么应该放在一起，一同对待，采用同样的内在分析法进行研究：此时它们中任一个达不到内在相似性的门槛，全都达不到。法院在详细分析了被告的三首歌曲之间的差别和相似性之后，得出采用非科学的内在标准，被告的三首歌曲是一样的结论。其次，法院把科普兰的歌曲同被告的三首歌曲进行整体比较。地区法院虽然认为被告的歌曲同原告的歌曲在某些部分是一样的，但是它却坚持歌曲的整体“艺术感染力”上显著的差异才是决定性的。而巡回法院不这样看，它认为寻求歌曲之间要素（副歌）的相似性远远比地区法院所提出的歌曲在气氛和音调的不同要重要得多。这也就是说虽然地区法院和巡回法院都采用内在测试法，都是判断公众“整体的概念和感觉”，但是对于“整体的概念和感觉”理解不同，“整体的概念和感觉”即目标受众对于作品的美学评价。具体到本案中，地区法院采用传统的思维，认为作品的整体艺术感染力指的是歌曲的气氛与音调，而巡回法院则认为应当结合流行音乐的特点来判断，歌曲之间最大区别在于副歌的不同。正是源于此，本案才会出现截然相反的判决。

巡回法院从不同的角度论述了为什么考虑副歌的相似性才是解决流行音乐内在相似性难题的关键。首先，音乐的流派不同并不能表明歌曲不构成内在性相似。本案中地区法院显然把气氛与音调理解为流派，照这样理解科普兰的歌曲与被告的歌曲肯定不属于一个类别。尽管上述歌曲都属于流行音乐的范畴，但是从专业角度讲，科普兰的歌曲完全属于节奏布鲁斯的子流派，而被告歌曲则被贴上了“流行舞曲”的标签，甚至带有电子音乐的感觉。事实上，这种差异在听众进行第一次聆听时就很明显了，因此流派的不同能够使得歌曲至少在语言方面给听众的“概念和感觉”有所不同，这也就是地区法院所谓的艺术感染力上显著差异。对于音乐版权而言，尽管流派可能与歌曲的内在分析有关，但是不可能成为版权法上的决定性要素[28]。巡回法院认为，如果流派上的差异本身就足以排除内在相似性的话，那么没有什么可以阻止某人将披头士的歌曲改编成另一种流派，然后从中获益，因为它们在“概念和感觉”上有所不同。出于同样的原因，如果投入大量精力来辨别歌曲的流派，那么甚至会得出每一个连续的作品都属于一个流派，以及无论新的作品是哪种流派，都是对之前同类作品的抄袭的荒谬结论，这显然与版权法所确立的作者能从自己的创造性活动中获得全部回报的理念不合[29]。可见虽然通过气氛、音调来对歌曲进行内在分析，能够得出歌曲的流派对于歌曲的影响很大，但是它们的不同与公众通过副歌可以有理由地认为歌曲是相似的相比，是没有任何意义的。

其次，实质性相似并不是纯粹的定量分析，只考虑作品的主体部分是否重复，还需要考虑质的问题[30]。地区法院在提到“气氛、音调和主题”的差异时，更多是从量的角度来考虑的，也就是表达的篇幅的重复性。对此巡回法院持相同看法：从量的角度进行分析，歌曲间不同部分可能远远超过相似部分。但是法院也指出，该方法并不能解释找出这些差异比分析副歌的差异对于判断歌曲的相似性更为重要。一般而言，即使两部作品的主体部分几乎没有相似之处，法院也允许在作品中一些特别重要的音符或歌詞序列的地方发现实质性相似之处[31]，比如在司法实践中往往首先判断副歌的第一旋律的七个音符是否重复——重复的话就可以推断流行歌曲实质性相似[32]。在一个经典案例中，虽然从长度看，原告的歌曲的前六个旋律与被告相似的部分在一张四十分钟的专辑上只有区区二十九秒那么短，但是足以构成对专辑的侵占[33]。因此，当案件涉及流行音乐时，尽管作品在其他方面有所不同，但是歌曲的副歌有可能是一种关键的序列，从中可以产生内在的相似性。

歌曲的副歌，用术语说也就是“叠句”（hook）[34]，指的是歌曲中最能吸引人的地方。它通常具有很强大的辨识能量，当一首歌曲的名称被提起的时候，歌曲的副歌立刻被听众辨认出来，并且不断在脑海中回响。鉴于副歌的重要地位，法院在判断流行歌曲的内在性相似的时候，应当着重考虑原被告歌曲间的副歌是否相似。巡回法院在整体的听了歌曲之后，得出它们的副歌是足够相似的，也是足够重要的，以至理性的陪审团可以得出这些歌曲具有内在相似性。虽然歌曲在一些细节上（比如旋律）听起来有一些区别，但是这些小的变化并不会影响公众认为它们构成实质性相似，于是巡回法院得出结论——理性的陪审团可以得出歌曲间达到内在相似性的程度，因此做出撤销原判发回重审的裁定。

6 结 语

上文详细分析了地区法院与巡回法院做出不同判决的原因，也就是法院对于目标受众的“整体概念与感觉”理解不同的问题。虽然内外在测试法强调内在性相似的判断与作品对于目标受众产生的整体艺术感染力有关，但是却没有阐释对于不同类型的作品应该怎么具体考虑其中目标受众的美学评价[35]。“整体概念和感觉”也并非完全不区分作品中原创部分与非原创部分的差异，“如果作品的具体细节有大量的差异，它必然影响到整体上是否相似的判断”[36]。由于副歌具有重要的艺术与商业价值，是流行歌曲的核心内容，是公众区别歌曲的直接体现，因此巡回法院主张副歌或者叠句作为衡量流行歌曲内在相似性的标准，笔者是赞成的。流行音乐以其朗朗上口、富有情感、易于传播的特点，自诞生以来就受到年轻人的追捧;在全民移动互联网时代，流行音乐更是将其社交属性与市场属性表现得淋漓尽致[37]，但是近些年来，华语歌坛抄袭风波频频发生，成为人们日益关注的焦点问题[38]。流行音乐相似性的判断对于法院来说是个很大的难题，虽然我们积极借鉴美国的理论成果，在司法实践中通常采用整体观感法与抽象分离法进行实质性相似的判断，但是不足以完美解决最新出现的问题。而本案涉及的内外在测试法正是对于整体观感法的完善，第四巡回法院也运用这种方法对于如何判断流行音乐的实质性相似做出了有力论断。因此，我国法院完全可以汲取本案的成果，采用内外在测试法从副歌的相似性考虑流行音乐的内在相似。

注    释

[1]参见：国家版权局. 北京著作权案件呈现三大特点[EB/OL].[2018-12-11].http：//news.sina.com.cn/o/2017-06-30/doc-ifyhryex5612866.shtml

[2]TRIPS协议的常用法律术语“enforcement”，直译为实施，但是我国学界往往将“enforcement”翻译为执法，所以笔者表述为执法体系。可参见：郑成思. Trips与中国的知识产权研究[J]. 法律科学：西北政法学院学报，1994（6）：8-14

[3]我国司法实践中往往把被告通过抄袭的方法从而侵犯原告的著作权的案件称之为抄袭剽窃类案件，参见北京市高级人民法院. 侵害著作权案件审理指南，2018[EB/OL].[2018-12-11].http：//www.prccopyright.org.cn/staticnews/2018-07-11/180711155731166/1.html.而美国往往用较为宽泛的概念“版权侵权案件”，由于侵犯著作权的行为不止抄袭一种，抄袭也未必侵犯著作权，因此笔者表述为作品抄袭侵权案件。

[4]See Copeland v. Bieber，No. 14-1427 （4th Cir. 2015）

[5]在美国版权侵权案件中，原告必须首先证明自己有合法有效版权的存在。司法实践中，版权局的注册登记资料可以作为初步证据来供法院判断，这也就是说如果原告进行了注册登记而且被告也没有对它版权的合法有效性进行质疑的话，就满足了版权侵权诉求的首要条件。版权登记制度是由近代美国版权法所发扬光大的制度，近年来有复兴的趋势。与专利制度不同，登记并不作为权利产生的法定条件，而是作品在进行登记后，版权人可以更好享受到法律的保护，具体可参见：黄先蓉，刘玲武. 美国版权登记制度的复兴及对我国的启示[J]. 现代出版，2017（1）：

[6]指的是比伯和亚瑟小子创作的三个版本的Somebody to Love，它们分别可以称之为演示版、专辑版、混音版。

[7]笔者用音乐版权而不用音乐作品版权表述，因为美国音乐版权结构与国内完全不同，具体可参见：赵一洲. 美国版权法下的音乐版权结构详解[EB/OL].[2018-12-14].http：//www.sohu.com/a/192052776_804478

[8]See Benson v. Coca-Cola Co.，795 F.2d 973，975 n.2 （11th Cir. 1986）; Feist Publns，Inc. v. Rural Tel. Serv. Co.，499 U.S. 340，361 （1991）; Universal Furniture Intl，Inc.，v. Collezione Europa USA，Inc.，618 F.3d 417，435 （4th Cir. 2010）; Guzman v. Hacienda Records and Recording，No. 15-40297 （5th Cir. 2015）

[9]See Universal Furniture Int'l，Inc.，v. Collezione Europa USA，Inc.，618 F.3d 417，435 （4th Cir.2010）

[10]与我国不同，美国版权侵权行为除了抄袭之外还有侵占。在美国版权领域司法判例中，实质性相似有双重含义：（1）证明事实上的抄袭行为的存在，（2）证明侵占原告作品中的独创性部分。为了避免歧义，近年来法院往往用初步相似性來取代第一种含义，第二种含义仍采用“实质性相似”的表述。Latman. Probative Similarity as Proof of Copying： Toward Dispelling Some Myths in Copyright Infringement[J]. Columbia Law Review，1990，90（5）：1187-1214

[11]See Jorgensen v. Epic / Sony Records，351 F.3d 46 （2d Cir. 2003）

[12]法院采用的是“按比例增减关系分析法”（the sliding scale analysis）来阐述接触与初步相似性之间的关系。一般而言，为了证明两部作品达到显而易见相似的程度，原告必须证明相似性只能被解释成抄袭所带来的，而不是巧合或者独立创作或者基于之前的共同来源所带来的。显而易见的相似往往存在于足够独特或者足够复杂的情形下，对于在这种环境下的抄袭的判断具有重要意义。本案所涉及的流行音乐的抄袭判断就是如此，因为所有的歌曲都是很简短的而且倾向于依赖或者重复基本主题。初步相似性的外延比显而易见的相似性的要大，即如果原被告作品都是由自己独立创作完成，不会出现如此的相似，也就是说在构成了初步相似性的情况下，基本排除了被告独立创作作品的可能性。总之，初步相似是用来判断事实上抄袭行为存在与否的一种相似类型;而显而易见的相似的作用体现在无须寻找接触证据就可以直接证明被告实施了抄袭行为。实质性相似、初步相似、显而易见的相似之间的联系与区别，具体可参见：黄小洵. 作品相似侵权判定研究[D]. 重庆：西南政法大学，2015：71-77

[13]其他测试法的具体解释，可参见：王渊. 美国版权侵权认定标准演化研究[J]. 出版科学，2016，24（1）：24-29

[14]Yen A C . First Amendment Perspective on the Idea/Expression Dichotomy and Copyright in a Work's Total Concept and Feel，A[J]. Emory L.j ，1989，38

[15][21]See Dawson v. Hinshaw Music，Inc.，905 F.2d 731，732-33 （4th Cir. 1990）

[16]由于实质性相似的判断仅仅关注版权作品的原创性成分，故法院要分析外在的相似性必须首先进入一个所谓的“分离”的阶段，也就是分离出作品中有独创性应受保护的部分和没有独创性不应受保护的部分。

[17]专家证言即适格的人对科学、技术等专业领域疑难问题所作的证言，专家证言的引入有利于案件事实的审判。关于专家证言的具体解释以及作用，可参见易延友. 英美证据法上的专家证言制度及其面临的挑战[J]. 环球法律评论，2007，29（4）：67-80

[18]See Shaw v. Lindheim，919 F.2d 1353 （9th Cir. 1990）

[19][22]See Lyons Pship，L.P. v. Morris Costumes，243 F.3d 789，801 （4th Cir. 2001）

[20]Alison P. Wynn. Copyright Law—Unique Characteristics of Music Warrant Its Own System： How Adopting The Intended Audience Test Can Save Music Copyright Litigation [J]. Western New England Law Review，2017，39（1）：1-39

[23]Carani，Christopher V. The New "Extra-Ordinary" Observer Test For Design Patent Infringement–On A Crash Course With The Supreme Court's Precedent in Gorham v. White，8 J. Marshall Rev. Intell. Prop. L. 354 （2009）[J]. John Marshall Review of Intellectual Property Law，2009：354-380

[24]Hirsch，Paul. The Structure of the Popular Music Industry： The Filtering Process By Which Records are Preselected for Public Consumption[J]. Acta Anatomica，1969，3（3-4）：344-59

[25]目标受众，普通观察者等版权法上拟制人格的具体解释以及适用，可参见杨红军. 理性人标准在知识产权法中的规范性适用[J]. 法律科学-西北政法大学学报，2017（3）

[26]不同类型音乐的相似性的认定有不同的标准，可参见张梓恒. 浅谈音乐作品抄袭的版权侵权认定——以美国法律的相关规定为例[J]. 法制与社会，2017（12）：66-67

[27]See Vincent Peters v. Kanye West，et al.，692 F.3d 629 （7th Cir. 2012）

[28]Keyes，Michael J . Musical Musings： The Case for Rethinking Music Copyright Protection[J]. Mich.telecomm. & Tech.l.rev，2004（2）：408-443

[29]See Cf. Castle Rock Entmt，Inc. v. Carol Pub. Grp.，Inc.，150 F.3d 132，140 （2d Cir. 1998）

[30]作品实质性相似中的质与量的具体分析，可参见卢海君. 论作品实质性相似和版权侵权判定的路径选择：约减主义与整体概念和感觉原则[J]. 政法论丛，2015（1）：138-145

[31]See Swirsky v. Carey，376 F.3d 841，851 （9th Cir. 2004）

[32]See Fisher v. Dees，794 F.2d 432，434 & n.2 （9th Cir. 1986）

[33]See Elsmere Music，Inc. v. Natl Broad. Co.，482 F. Supp. 741，744 （S.D.N.Y.），affd，623 F.2d 252 （2d Cir. 1980）

[34]叠句是一种旋律或节奏模式，这种模式容易让人记住和“被勾住”，或能吸引听众听完这首歌：更重要的是，想要重复听这首歌。See Shuker R. Understanding Popular Music Culture，3rd Edition[M]. 2007

[35]较之国外学者对作品的美学评价的问题研究的丰硕成果，我国在这方面的学术论文寥寥可数，目前国内比较有代表性的观点：可参见梁志文. 版权法上的审美判断[J]. 法学家，2017（06）：148-162，185

[36]梁志文. 版权法上实质性相似的判断[J]. 法学家，2015（6）：37-50

[37]参见网易. 听歌多元化时代到来：网易云音乐2016上半年用户行为大数据[EB/OL].[2018-12-25].http：//tech.163.com/16/0823/20/BV6C55C500097U88.html

[38]参见最高人民法院信息中心. 知識产权侵权司法大数据专题报告[EB/OL].[2018-12-25].http：//www.chinaipmagazine.com/news-show.asp？20755.html

（收稿日期：2019-03-27）