摘 要 行政行为的形式具有重要的功能价值，行政行为型式化是傳统行政法的重要工作，对于传统行政法具有重要意义。新的行政现实和行政机关角色的转变，促使给予行政机关行政行为形式选择的自由。这种自由具有正当性，同时也是有限度的，在我国事实上被承认并在实践中大量运用。行政行为形式选择中的裁量需要接受相应的规制。行政形式选择自由为行政法学的发展变革注入了新的活力，是当代中国行政法行政行为理论新的研究重点。

关键词 行政行为 选择自由 行政机关

作者简介：李国平，中国共产党长春市委党校法学教研部，研究方向：宪法与行政法学。

中图分类号：D920.4                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.101

一、前言

行政机关作出行政行为，该行政行为必具有一定的形式外观，并以该形式为载体及于行政相对人或利害关系人，从而对其权利义务关系产生影响。行政行为的形式具有重要的功能价值，通过行政行为的形式的识别可将行政行为的内容以类型化，准确定位行政主体，将行政职权、权能和行政行为的内容外化，指引行政程序，对行政行为的成立与生效，法律属性的判定和可能的救济具有重要意义。

基于宪法基本原则的要求，加之行政行为形式重要的功能价值，对行政行为形式进行划分，并以写进立法的形式加以规制，使其固定化、类型化、制度化，这一过程被称为行政行为的型式化。将行政行为进行型式化与未型式化的划分，起源于德国。传统法治国思想要求的“依法行政”，即行政机关作出的行政行为必须有明确的法律为依据，要严格地符合法律。将行政行为型式化，让行政机关在型式化行政行为中作选择，型式化的行政行为因法律化具有的法律内涵，能够对行政行为起到规范化的导向作用，即通过对行政行为的过程、步骤、自由裁量加以规制，以期最终实现“依法行政”。行政行为形式理论即通过不断地将行政行为型式化，从而建构了一套成熟、周延、自足的逻辑体系。

随着时代的发展，行政现实发生了天翻地覆的变化，行政任务的膨胀和行政机关角色的转变，出于行政效率和成本的双重压力，服务型政府等新型行政理念的贯彻，行政目的的有效实现需要行政机关拥有灵活选择行政行为形式的自由来丰富可运用的行政手段，以应对庞杂的行政任务。

二、行政行为形式选择自由概述

（一）行政行为形式选择自由的理论基础

行政行为形式选择自由源于德国的古老命题，是指“除非法律明确规定应采取特定形式的行为，否则行政机关为适当地履行行政任务，达成行政目的，得以选择适当的行政行为。”目前，有限制的行政行为形式选择自由已是德国行政法通说。

行政行为的形式选择自由作为对传统行政法理论的一项突破，能够被德国行政法学通说所接纳，也是源于二战以来行政现实的巨大变化。二战结束后，市场经济活力迸发，经济建设、人员往来带动行政任务迅速膨胀，但传统法治国理念下可被允许的行政手段并未随之快速扩充，如不为行政机关松绑，给予其一定的选择自由，行政机关很可能无法完成行政任务，那将是机械的“依法行政”的“胜利”，行政的公共目的的失败，公共利益的受损失。

虽然可以说是实践的现实情况迫使理论进行了突破，但突破的取得也是因为学界对行政行为形式选择自由的合宪性进行了论证，结论是有限度的行政行为形式选择自由，即在法律明文规定必须做特定行政行为时不得进行选择，不违反宪法的明文规定，同时也不违背民主正当性、法治国、基本权等宪法原则，具有正当性。

（二）行政行为形式选择自由的意义

行政行为形式选择自由的出现，对于建立在公、私二元化基础上的传统行政法学体系产生了巨大的冲击，行政法的基本理论，如行政主体论、行政行为论、行政程序论等，以及相关制度都需要有所突破，这也带动了传统行政法学的革新，推动着现代行政制度的发展。

具体来说，这场革新带动的变化主要有以下几方面：首先是行政法理论发展方面。传统的管理型政府向服务型政府转变;单一地发布命令式地作出行政决定转为寻求与行政相对人及利害关系人的沟通与合作;一种平等合作的行政法治观念正在形成;行政法由原本的公法性质逐渐向与私法的融合模式发展;行政主体多元化、行政手段丰富化、行政程序和行政救济制度也被革新。 其次是行政实践方面。行政行为形式选择自由来源于实践的推动，回应了实践的呼声，由实践带动理论的突破。反过来，理论的发展和成熟，又为实践中复杂的行政现实提供了理论的支撑，为行政机关在现代行政时代有效履行行政任务增添了新的行政手段、解决方案。

（三）我国行政行为形式选择自由的现状

行政行为形式理论本就不是行政法研究的热门领域，行政行为形式选择自由在我国行政法学界得到的关注就更少，相关论文寥寥，行政法总论教材对该部分内容也是少有深入探讨。

与学界的冷清气象相反，我国行政实践领域中行政行为的形式选择自由则要活跃许多，各种可见未型式化行政行为的身影。诸多未型式化行政行为成为行政机关面对复杂的行政现实和交织的利益格局，追求更好的公共行政目的，更好地实现行政任务的经常选择。诸如约谈在我国当下的互联网监管、安全生产监管、环境保护、食品药品监督等领域发挥着重要作用;公布失信人员名单制度自施行以来，“老赖”纷纷主动现身还款，对于法院面临的执行难这一顽疾颇有奇效;行政协议在公私合作领域大放异彩，社会资本参与的PPP项目在全国迅速铺开，成果丰硕;行政指导对于服务型政府建设不可或缺。由此可见，行政行为形式选择自由在我国事实上是被承认的。

三、行政行为形式选择裁量之界限

（一）行政行为形式的三种选择自由

有学者根据我国相关规范性文件以及行政实践，总结出现有的行政行为形式的三种选择自由，分别是公法与私法形式间的选择、型式化与未型式化行政行为间的选择以及型式化行政行为间的选择。

传统行政法学建立在公、私法二元体系的基础之上，奥托·迈耶的高权行政时代，行政权依托公权力，是一种职权行为，遵循“法无授权不可为”的原则，是无法想象可以在公法与私法之间进行选择的，公法手段几乎是履行行政任务唯一的手段。但现代行政法下，给付行政占据了重要地位，不再同于传统秩序行政时代，给付行政领域如严苛依照“法无授权不可为”则许多时候便无法有效地履行行政任务，公共行政目的就可能落空，所以必须给予其选择的自由。

型式化行政行为的导向价值、理论建构价值前文已有论述。未型式行政行为是未经法律化，为顺应行政现实的需要而实施的行政行为。相较于型式化行政行为，未型式化行政行为因具有自由裁量空间大、对行政现实适应性强、灵活多变的创造性、温和而易被行政相对人所接纳等特征， 在现代行政中同样发挥着重要作用，是许多情况下行政机关首要考虑的行政手段，也是效果和社会反响俱佳的选择。

（二）行政行为形式选择自由的具体规制

行政行为形式选择除了只能在这三种组合中选择之外，行政机关作出怎样的选择属于一种裁量，这种裁量也是有限制的，所倡导、被允许的是一种有限度的行政行为形式选择自由，一种相对的自由。

首先，行政机关只有在穷尽法规，确定法律法规没有规定相应情景下必须作出特定的行政行为的时候，方能行使行政行为形式选择的自由。同时，选择也不包括法律法规规定相应情景下不得作出特定的行政行为。所以说，行政行为形式选择自由的起点是法律法规未明确规定必须采取特定的行为形式，不得触碰的终点是法律法规明确禁止采取的特定行为形式。

其次，行政行为形式选择自由裁量空间依领域不同而不同。在传统行政法秩序行政领域，行政机关主要角色是执行机关，严苛的“依法行政”理念需要遵循，更多的是“法无授权不可为”，行政行为形式选择自由受到更多的拘束，裁量空间较小甚至没有。现代行政中给付行政领域，行政机关的角色发生了变化，服务型政府的理念需要贯彻，行政机关的形式选择自由裁量空间相对就宽泛许多。

最后，行政行为形式选择自由作为一种行政裁量权，受到行政法基本原则和行政裁量规范的双重限制。行政裁量是受法律和法律原则约束的裁量，依法行政原则的法律优先、法律保留需要严格遵循。符合比例原则、越权无效原则、信赖保护原则、正当程序原则等行政法原则的同时，也要遵循行政裁量自身的规范。

四、结语

正所谓实践是认识的来源，行政行为形式选择自由源于新兴、复杂行政现实下行政机关为有效履行行政任务，实现行政目的带动了传统行政法理论突破，同时也经受住了合宪性的考验，被论证具有正当性，以一种有限度的行政行为形式选择自由理论出现在现代行政法体系的版图之中，对行政法理论的革新和行政实践的发展都起到了巨大的推动作用。有限度的行政行为形式选择自由要求在“两点”之间作选择，同时选择的过程中要贯彻行政法的基本原则和行政裁量的规制要求，以有效履行行政任务为导向，达成公共行政目的为目标，实现行政权的控制和人权的保障。行政行为形式选择自由也将是当代中国行政行为法理论新的发展任务。

注釋：

柳砚涛.论行政行为的形式[J].行政法学研究，2006（4），第62-63页.

何源.德国行政形式选择自由理论与实践[J].行政法学研究，2015（4），第125页，第132页.

章志远.当代中国行政行为法理论发展的新任务[J].学习与探索，2018（2），第90页，第90页，第91页，第85页.

陈军.行政形式选择自由理论探析——基于公私合作视角[J].北方法学，2014（6），第115-117页，第113页.

李傲.未型式化行政行为初探[J].法学评论，1999（3），第84-85页.