一、问题的提出

权利是在斗争中实现的，然而斗争是需要付出代价的，这种代价是由权利人承担还是由侵权人承担？法治社会提倡矛盾纠纷交由公力解决，其中以法院解决为主，以避免私力所造成的无止和混乱。那么，这是否会导致公力救济的滥用，进而导致资源浪费？诉讼费用、律师费用作为调节当事人诉讼行为的杠杆，如何才能发挥其应有的调节作用？当事人因诉讼所导致的律师代理费损耗是否属于当事人的直接损失？如果属于损失，那由此所产生的律师代理费用在多大程度上才属于合理的？这一系列的问题值得我们深入探讨。

二、法院支持律师费的裁判进路

（一） 尊重当事人意思自治

在民事行为中，当事人可以充分发挥意思自治，即所谓的“法无禁止即自由”。当事人可以在合同中约定将来因纠纷诉至法院所产生的律师费等诉讼费用由对方承担。如果诉讼前有相关约定，法院常认定约定系双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应为有效，进而予以支持①。反之，如果没有事前的约定，则常以缺乏合同依据为由，不予支持②。也有法院进一步认为律师费并非当事人主张权利必然发生的费用，在当事人对此并无特别约定的情况下，也无法充分证明该损失与违约行为之间的直接因果关系时，本院不予支持③。当然，无约定但有法律规范明确规定的不在此限，比如下文将讨论的相关司法解释。

在民事诉讼中当事人的意思自治主要体现为处分原则，通常所说的“不告不理”即是部分体现。当事人告诉是民事诉讼启动的前提，也是法院裁判的对象。因诉讼而支付的律师费可以作为当事人的一种诉讼请求，只有积极主张，法院才有裁判的可能。在现实诉讼中，很多当事人消极对待自己的诉讼权利，只提出案件诉讼费的请求。法院则以原告未对律师费用提出具体诉讼请求而不予支持④。有的一审被驳回诉讼请求，而上诉请求中又未提出，导致不属于审理范围而未能得到支持⑤;有的只是模糊地提出承担诉讼费及相关费用，因相关费用不明确而未得到支持⑥。其实，律师费的主张不是只有原告可以提出，被告同样有权提出，但却未能发现相关案例。被告虽然胜诉了但却因未主张，自然得不到法院支持⑦。

（二） 依据司法解释

司法领域强调“以事实为依据，法律为准绳”，对于裁判者来说，有法律规范作为支撑比没有法律规范要更为得心应手。有法可依的情况下，也许至多是对法律规范进行解释，以消除语言的模糊性。在知识产权领域，最高人民法院以司法解释的方式肯定为调查、制止商标、专利、著作权侵权行为所支付的合理开支应得到赔偿，其中就包括律师费。法院在处理知识产权侵权案件时，多以此为依据判定相关律师费由侵权人承担①。同样的，在人身侵权领域，2014年最高人民法院出台《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，第十八条明确指出可以将律师费用计算在赔偿范围内。但是，普通人身侵权却没有对律师费作出明确规定。有的法院作出类推解释，在处理机动车交通事故纠纷中，也对原告律师费的请求予以支持②。但这种类推解释并不是总是发生的，在刑事案件无罪赔偿中，法院则以不属于国家赔偿法规定的赔偿范围而不予支持③。由此可见，法律的不明确性时常为法官的自由裁量权带来正当性辩护。肖志鹏：律师费转移支付的裁判基础分析湖北工业职业技术学院学报 2019年第2期 第32卷第2期

（三） 自由裁量

在没有当事人约定和法律规定时，法官也不能拒绝裁判，为此，他们只能充分发挥主观能动性进行裁量。在一起借贷案件中，出借人在诉讼前明确告知借款人不及时还款就走诉讼途径维权。起诉后，法院以借款人应当知道不及时还款可能给对方造成的损失和产生的费用，判令其承担出借人因提起诉讼而产生的部分律师费损失④。也许大多数人在起诉前往往都会与另一方沟通并告知不配合的后果，但起诉后不一定都能得到法院支持，这取决于多方面的因素。

我国物权法关于担保物权的范围规定，明确及于实现担保物权的费用。但实现担保物权的费用究竟是什么含义，包括哪些费用，一直未能得到最高人民法院的明确解释，这就需要法官进行个案解释了。对此，有的法院认定律师费用属于实现担保物权的合理费用⑤。

①参见最高人民法院（2012）民提字第1号、（2011）民提字第306号。

②参见（2010）沪二中民一、（民）终字第1353号。

③参见（2016）最高法委赔监145号。

④参见最高人民法院（2010）民四终字第12号。

⑤参见（2015）涪法民特字第00139号、（2017）浙0703民特714号。

⑥参见（2014）民一终字第38号。

⑦参见最高人民法院（2005）民二终字第186号。

⑧参见（2017）黔0222民初4237号。

⑨参见（2015）涪法民特字第00139号。

参见（2015）涪法民特字第00139号。

三、法院对具体数额的裁判进路

（一） 依据实际发生数额

对于律师费用负担的数额，法院多以收費发票为依据进行裁判⑥。同时这也是法院不予支持律师费的理由之一，当律师代理费的支付尚无有效依据时，要求当事人据实际发生情况另行主张⑦。法院依发票进行认定既符合实际经验，同时也符合《律师法》第二十五条关于诉讼过程中委托律师所支付的律师费用由律师事务所统一收取并开具发票的规定。

（二）按比例分担

当出现当事人的诉讼请求部分得到支持时，是否也应当依据实际发生的律师费用进行裁判呢？有的法院则借鉴有关诉讼费的负担方式，依照支持部分与诉求之比按比例进行分担⑧。

（三）依据相关标准

为防止当事人主张的律师费过高，保证律师费转移支付的合理性，有的法院要求不能超过有关代理收费标准⑨，该标准由各省相关部门统一制定。浙江省高级人民法院的有关实现担保物权律师费用统一为2 500元，其是对特定案件进行固定收费的标准。

四、法院裁判进路下的思考

（一） 理论基础

诉讼代理费是当事人为维护自身合法权益，提起诉讼过程中委托代理人所产生的相关费用。依据合同相对性原则，对于这类费用直接承担者应是委托人。但是，该费用是否能够转移到诉讼另一方，尤其是败诉方，则存在肯定与否定两种理论观点。否定者认为诉讼代理费应由诉讼行为人自己负责，主要有以下理由。第一，诉讼代理费与维权之间没有必然性，只是一种可能因果关系[1]。第二，到庭应诉、澄清事实是双方当事人对法律应尽的义务[2]。第三，受害人自身的知识、精力、能力有限等其他因素，对代理费的支出本身应存在较大的“过错”[3]。第四，在法院判决生效前，被告是否败诉是处于不确定状态，缺乏请求基础[2]。肯定者认为诉讼代理费应转移由败诉方承担，主要有以下理由。第一，让这些只具有朴素、简单的法律知识的人去完成复杂的诉讼活动是不可能的，尤其是一些复杂疑难的案件，在现实生活中聘请律师已经成为人们进行诉讼的必备要件[3]。第二，对滥用诉权的制裁措施[4]。第三，当事人因种种原因难以亲自到庭，需要委托诉讼代理人[5]。第四，有利于减少维权成本，鼓励合法诉讼要求[5]。

对于上述两种观点，笔者比较赞同后者。理由主要有以下方面。第一，在专业化分工的时代，法律服务也显得更为专业化，这也是当前一些学者主张律师强制代理制度的理由。法律作为当事人維权的依据，正确运用才能实现权益最大化，这不得不依赖于专业法律人士。专业知识的缺乏，固然是当事人的原因，但并不能因此而成为当事人的一种维权负担。第二，在一定程度上能够控制恶意诉讼、滥诉行为，另一方面也能控制恶意侵权人的行为。诉讼费的负担方式即体现了对滥诉行为的一种制约性惩罚，但归根结底，这种惩罚措施很大程度上只是对司法资源的一种弥补，难以对另一方当事人的维权行为进行有效保障，毕竟律师代理费普遍偏高。第三，这能够促进法治社会的建立。通过诉讼费用转移支付，能够鼓励受害人积极主动依法维权。社会中之所以存在非法维权的现象，很大程度是出于维权成本的考量。

（二） 规范基础

2016年最高人民法院出台《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》，该指导意见第二十二条指出应当引导当事人诚信理性诉讼。律师费用作为调节当事人诉讼行为的杠杆，应当发挥其应有的作用。对于当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求应予以支持。

虽然以前也存在若干司法解释对律师费进行规范，但主要是针对个别案件的侵权行为，如人身侵权、知识产权侵权、环境公益诉讼等，无法揭示律师费应当得到支持的规范目的。而该意见则明确提出，因一方当事人不当诉讼行为而导致另一方律师费支出的，可以作为损失要求赔偿。

（三） 对法院裁判基础的质疑及可能的解决进路

通过上述大量典型案例的分析，可以发现，法院很少依据不当诉讼行为判令当事人承担律师费。相反，主要还是依据当事人约定和司法解释明确规定进行裁判。这无疑会大大缩减支持律师费的适用情形和范围，难以发挥律师费对非理性诉讼行为的规制作用。当然，法院这么做大概是为了不判错，毕竟指导意见中“明显不当”、“直接损失”、“无过错”及“合理”等词语本身就比较模糊，难以判断。

如果要充分贯彻该意见中精神，法官需要对这些语词进一步解释判断，明确其具体含义。结合上述案例，笔者提出以下可能的解释方法。首先，对于滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当诉讼行为，需要结合案件事实以及当事人主张和证据综合判断，需要法官正确地自由裁量。其次，对于直接损失，笔者认为因诉讼而发生的律师费用可以认定为当事人的直接损失，除非当事人存在前述的不当诉讼行为。再者，对于过错性判断，需要结合诉讼发生的原因以及诉讼前当事人的协商行为进行判断。最后，对于合理性费用的判断，应当结合相关律师代理费的标准以及诉讼请求支出比例进行判断。

五、结语

法律不仅要为权利提供依据，更要为权利的实现提供适当的保障。律师费的转移支付一方面有利于当事人更好地通过公力途径获得权利救济，保障当事人的诉权;另一方面也有利于打击不当的诉讼行为，避免司法资源的浪费，引导当事人理性行使自己的诉权。法院的裁判对当事人的行为往往具有指引作用，笔者通过裁判文书的收集整理和分析，有利于我们更好地理解司法裁判的基础，并发现其中存在的问题，但由于分析的材料样本有限，无法反映普遍存在的问题。就已发现的问题，我们应当努力解决，更好地规范我国的律师费转移支付裁判基础。

[参考文献]

[1]陈庆文.律师代理费不应作为损失判决赔偿[J].法律适用，1998（10）：31.

[2]柯汉英，江旭红.律师代理费能否作为诉讼请求[J].律师世界，1995（06）：25.

[3]邢海洋，康文学.论败诉方负担胜诉方律师代理费的理论基础[J].山东行政学院山东省经济管理干部学院学报，2004（06）：56-57.

[4]浦增平.建立我国律师代理费用由败诉方承担的制度[J].法学，1990（11）：31-32.

[5]龙燕燕.律师代理费用负担初探[J].法学评论，1992（06）：84-86.

Abstract：Although the legal fee transfer payment system has not been established in China， relevant judicial interpretations and cases have existed in large numbers. By analyzing the courts referee approach in the typical case of the Supreme Peoples Court and other related lawyers fees， the basis of the referee is obtained. Then it discusses the courts referee basis， analyzes its existing problems， and proposes possible solutions to better standardize the judgment basis of the courts transfer of attorney fees.

Key words： Legal Fee Transfer Payment; referee basis; solution