张夏恒

摘 要 区块链的发展与应用无法回避相应的法律风险与监管漏洞。通过梳理区块链涉及的诸多法律风险，发现相应的法律问题多集中在区块链概念界定、区块链技术规则、智能合约、区块链金融领域等方面。借鉴国内外对于区块链及其相关应用场景的观点与态度，尤其聚焦包括比特币在内的数字加密貨币这一区块链较成熟的应用场景，旨在提出相应的法律启示与监管措施。

关键词 区块链;法律风险;数字加密货币;智能合约;监管策略

[中图分类号]F830 [文献标识码]A [文章编号]1673-0461（2019）04-0079-05

一、引 言

区块链自出现后备受关注。据2017年12月21日在上海举办的“2017年中国区块链技术应用峰会”交流获悉，区块链已成为继大数据、人工智能之后又一个热门话题，在国内的创业、金融、风投等诸多领域已炙手可热。近年来，区块链概念股的股价不断上涨，区块链企业被诸多风投热捧，纷纷获得多轮融资。区块链应用不断落地，如：2018年8月10日，国内首张区块链电子发票出现，由腾讯与深圳市税务局共同开具，是全国范围首个“区块链+发票”生态系统应用体现。2018年6月，“税链”在广州推出，被誉为全国首个电子发票区块链平台。目前，区块链研究成果不断涌现，涉及面也较广，但从法律或监管层面研究区块链的文献不多，在为数不多的研究文献中，也多从金融领域阐述，如：金融区块链技术应用的快速发展引发了新的金融风险，为我国现行的金融监管体系带来诸多挑战[1];针对区块链金融的主要应用模式，重点分析了区块链金融发展面临的法律问题，如：区块链金融面临的共性法律问题，“区块链+货币”面临的法律问题，“区块链+银行”面临的法律问题，“区块链+证券”面临的法律问题，“区块链+保险”面临的法律问题等[2];通过借鉴域外关于区块链相关的法律条例，提出需要对现行的一些在金融领域适用的法律、法规进行修订，尤其在民商法、金融法和刑法等领域加深相关研究[3];通过借鉴域外关于比特币及区块链技术应用的监管方案，分析公有链、私有链等不同技术模式和去中心化机制可能存在的法律风险[4];为应对比特币对外汇犯罪刑事法律体系的冲击，金融刑法需要在立法、司法和执法层面进行全维度的制度优化[5]。部分文献聚焦证券区块链领域，主要研究成果包括：吸取P2P行业的监管经验，重点打击以区块链为名的非法证券活动，以防范与控制金融风险[6];证券区块链本质属于金融，其带来的风险属于金融风险范畴，通过负面清单制度划出监管底线，处理好传统中介机构与区块链服务的关系[7];围绕证券区块链应用中可能出现的主体资格不合法、滋生违法行为、增加投资者维权难度等法律风险，从技术应用的不同阶段实施金融监管[8];“区块链+证券”模式不能忽略其受攻击可能性、个人信息泄露、监管缺失、交易者权益救济等风险，需要实施监管沙盒机制、重新界定中介服务机构职能、强化“矿池”监管、明确市场准入等方面入手，有效发挥区块链技术在证券市场的作用[9];少数文献关注了区块链中智能合约的法律问题，如：依托区块链技术的智能合约应用较广，面临涉外合同纠纷、适用法律规范不统一、对合约解释难度大、限制当事人的意思自由、不利于商业秘密保护等相关法律问题[10];区块链与智能合约技术应用在知识产权确权与交易中，能够简化知识产权确权和交易过程，但会因为技术漏洞使智能合约的执行导致非法的行为结果[11]。个别文献还论述了区块链对于现行法律规范、法律体系带来的变革和创新，多源于其技术架构重构出的信任机制，此种信任机制使得传统交易中的法律关系或结构得到较大程度的简化[12]。整体上看，伴随区块链技术的发展与应用的推进，学术界对于区块链的研究也逐渐展开，也有一些文献从法律或监管视角切入区块链研究，但法律界对区块链这一被誉为全新的商业模式尚未展开大规模讨论，更未形成一些共识。学术界也较少对区块链涉及或产生的法律风险及其监管问题展开研究。本文尝试从法律风险角度，探究区块链及其应用带来的法律问题，并提出针对性的监管路径。

二、区块链涉及的法律风险

通过代码规制在近几十年的法律规制应用中广受欢迎。劳伦斯·莱斯格所著《代码：塑造网络空间的法律》一书提到“代码即法律”，随着互联网普及与应用，代码技术渐渐被用于法律的或非法律的规制。区块链技术驱使法律代码化，或演化为区块链代码即法律。区块链或许会发挥“监管技术”的功效，即用于定义法律或合同条款并将其纳入代码，然后强制性执行，且忽略是否存在优先的法律规则。这一趋向带来监管便利的同时，也会存在法律执行偏误的概率。由于法律本质具有模糊性，方能应用在不同个案中，同时还涵盖各种限制或例外情况，用以适应社会生活的多态性、复杂性与不可预测性。单纯导入区块链代码的法律规制效用，会直接屏蔽掉上面提及法律的适用性。尤其在应用区块链代码实现自动执法的效用，虽然带来了更高的效率与透明度，但也可能会损害人类的民主与自由。

区块链在提高监管效率的同时，也会带来相应的监管风险。在传统商业交易活动中，交易各参与者承担着风险识别、风险防范、市场维护等职能，当应用区块链技术后，由于去中心化功能的实现，法律赋予传统中心组织的功能、责任与义务将在交易环节中消失。摒弃了传统中心组织强有力监管体系后，区块链技术所带来的交易资料、数据或客户信息将可能被不法分子所利用，从而进行一些非法行为。不仅如此，区块链技术能够规避掉时间与地域层面的限制，会为不法分子掩饰不法收入，或洗钱行为，或犯罪行为漂白提供了途径与便利。如：比特币因其匿名性与监管难等特性，常被用于黑市交易或非法药品、毒品、违禁品交易。这些都带来了监管风险，增加了监管难度。

在传统带有中心化特征的交易活动中，数据安全与信息保护的法律责任主要由中心组织承担。在区块链应用模式下，由于去中心化的特征，导致缺少类似的中心组织承担数据安全或信息保护的法律责任。在区块链应用系统中，所有的节点都具有平等的法律主体，并不存在某个节点具有数据安全或信息保护的责任或义务。区块链中所有成员共同参与，任何成员只要持有私钥，都能读取区块链中的数据或信息。由于，私钥多由个人所拥有与保管，若发生丢失或遗忘，则储存在区块链中的数据或信息将无法使用，甚至出现数据或信息泄露或被公开的风险。

区块链发展给应用行业的诸多方面都带来巨大的冲击，尤以其去中心化、不可篡改与匿名性等特征，颠覆各行业传统的诸多模式，又带来许多新的挑战。新技术的出现及应用易导致技术逻辑与应用逻辑发生较大变化，传统的法律法规在新兴领域的适用性必将产生诸多问题。区块链虽发展飞速，但尚处初级阶段，现行法律规范无法对其进行监管，区块链自身的行业标准也无法顺序构建，传统法律在很多问题上会呈现出诸多不足与缺陷，会导致法律适用真空状态。

从法学的层面看，所谓法律真空问题并非是一个新问题。在英美法系中，一般采取法官造法方式加以应对法律真空现象。如美国法律学家罗纳德·德沃金所言，法院是法律帝国的首都，法官则是帝国的王侯[13]。然而，区块链所产生的法律真空现象难以适用于法官造法方式。法官虽是法律的专家，但并非是技术的专家，针对如区块链极具技术性特征的问题，法官难以在司法实践中无法可循的情况下做出裁断。

新技术与原法律体系适用层面的冲突。新问题出现后，人的惯性思维是从已存知识中寻得解决方法。当技术发展超出法律发展时，原有法律体系应用于新技术则会产生无法兼容的困境[14]。区块链在实践领域的应用逐渐改变经济、社会生活已有范式，但又产生与原法律体系的诸多冲突，具体表现为：新技术下新型法律行为是否适用于原有法律体系，如何使用并解释原有法律条文，如何解决原有法律条文与区块链新技术的使用协调性？

三、区块链带来的法律问题

（一）区块链相关概念的法律问题

区块链作为新兴事物，其发展速度惊人，且已对具体的法律文本产生诸多影响。发展至今，区块链涉及的诸多概念尚未具体法律界定。从最初的比特币，到数字货币，再到智能合约等，应归入区块链的实际应用，在实践领域被广泛推广。较早溯源于2009年，比特币自诞生后发展近十年，比特币也衍生出诸多其他币种，即便在2013年我国央行等五部委发布了《关于防范比特币风险的通知》（银发[2013]289号）一文，提出比特币属于虚拟商品范畴，界定了比特币的性质，认为其并不具备等同于货币的法律地位;依托互联网，比特币实现了商品交易活动，在自愿承担风险与收益的前提下普通大众具有参与比特币交易的自由权利。在2014年，我国央行编写的《2013年中国人民银行规章和重要规范性文件解读》中《国五条》的政策解读部分，提出比特币存在三大问题，即较高的投机风险、较高的洗钱风险、被违法犯罪分子或组织利用的风险。第一个投机风险是重点强调的，属于事后政策执行与舆论配合范畴;另外两个风险表述则无特别之处，都属于常态化的政府禁止行为。2016年6月27日，第十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议了《中华人民共和国民法总则（草案）》，其将信息数据、网络虚拟财产置于知识产权部分;2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》，其中第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”可见，该条文仍未能解决实际问题。虽然可理解为，虚拟商品因其特殊性，不适用于民法的规制，但更多凸显立法机关的相应工作是滞后于实践领域发展与实际所需的。包括比特币及其衍生币种、智能合约等在内的区块链，其性质如何，法律地位如何界定，都需要立法加以界定，这也是目前区块链发展所存在的基础法律问题，目前尚无相应的针对性法律可依。

（二）区块链技术规则引发的法律问题

区块链实则是一种技术，区块链系统的每个节点都在按照既定的代码规则运行。即便在区块链构建的数字化空间，技术仍需要一定规则加以运行，这一整套规则即构成区块链的法律规范制度。区块链技术标准的制定要遵从现行的中国法律规则体系。综合非对称加密和授权、加密算法等技术基础上，在非授权分布式账本中，居于中心化地位的法律实体尚未出现，导致现行实施的法律规则若想在分布式账本发生后对其进行监管则比较难。若想实现有限监管及规避法律风险，则需要事前对其技术规则进行界定，但是这方面在全球看尚无区块链技术规则的法律制度、技术指引或行业标准出台。区块链技术规则发生变化时，需尽可能得到那些相关参与者的认可。由于现在尚未有相关的法律对其进行行为规范，当这些相关参与者做出决策行为时，若实现各自利益的平衡则比较难，甚至会出现谈判的僵化或停止。如比特币区块从1M升级到2M尚无法达成共识，就是缺乏相关法律进行利益相关者规则引导的结果。技术属于内在规则范畴，法律则属于外在规则范畴，内外协同才能更好推动区块链良性发展。区块链技术本身仍处于发展初级阶段，与之相关的法律体系尚不健全，使得区块链技术规则方面的法律问题更加凸显。

（三）智能合约引发的法律问题

从法律角度看，智能合约并非法律意义上的合约，只是合约的一种履行方式。智能合约实则是一段代码或数字程序，并非合同内容，缺乏合同的一般要件，如合同形式、终结及适用法律等条款。智能合约作为区块链的核心技术，对于区块链应用至关重要。《中华人民共和国合同法》规定了合同无效、变更、撤销的种类及法律后果，现实中的一般合同关系较清晰，且合同签订主体达成共识后可以修改、废止、补充等。在智能合约中，合同条款以数据代码形式写入区块链的分布式账本，便直接生效、无法干预，甚至违反了法律条款也会得以执行。智能合约因其自身特性及依托技术特性等因素，则不可篡改、不可撤销、自动执行，合同当事人也无法违约。可见，智能合约的出现对《合同法》等民事法律体系带来新的挑战。不仅如此，由于区块链技术带来的智能合约可匿名性，若匿名的智能合約发生法律纠纷时，纠纷的另一方是谁都将无法确定，采取传统的诉讼方式进行解决则将难度变大。

（四）区块链在金融领域应用引发的法律问题

金融领域是区块链应用较早的领域之一。区块链应用到金融领域带来的金融风险较高，现有的法律体系不足以应对。

1.脱法性问题更突出

数字加密货币其合法性尚存定论，加之其游离于银行系统之外，导致其并无使用价值，更甚至会危害国家货币体系、金融体系等。金融领域是区块链较早应用的领域，也是目前应用较多的领域，加之金融领域是法律及监管的重点领域，区块链这种脱法性问题更加凸显。