荣振华

摘要 随着人们对土地的稀缺性及资产性认知的加深，农村妇女土地权益纠纷数量呈不断上升之趋势，通过对现行保障农村妇女土地权益的法律和政策进行盘点，无论法律还是政策，在形式表达上都加大了对农村妇女土地权益的保障，然而保障的结果却与制度的预期有所偏差，主要是法律与政策在运行过程中，以家户为基础的法律制度遮蔽了农村妇女土地权益;村民自治规范劫取了农村妇女土地权益;民间风俗使农村妇女无视自己的土地权益;相关法律制度的粗陋使农村妇女土地权益流于形式。基于此，以三权分置法律构建为视角重构农村妇女土地权益保障体系;以个人本位为基点构建土地确权法律制度;以权责为基点完善村民自治规范合法性监管制度;以社会性别为基点构建农村妇女土地权益等。通过相关法律制度完善保障农村妇女的土地权益。

关键词 三权分置;经营权;承包权;农村妇女;土地权益

[中图分类号]F321.1;C913.68 [文献标识码] A [文章编号]1673-0461（2019）04-0039-07

一、问题提出

“明确所有权、稳定承包权、放活经营权”的三权分置农地承包经营改革制度，是我国农村土地制度历经“私权私营”“公权公营”“公权私营”三个发展阶段后，迎合农村土地经济发展现状，所开展的具有渐进性模式的制度创新。这个制度创新使土地经营权抵押和入股工商业企业等新型土地流转方式由隐性走向显性，同时也使人们对土地权益由静态权属认知向动态资本市场化转变。然而，在农村土地使用权市场化扩张的过程中，农村妇女土地权益受侵蚀的局面不断恶化。从第三期中国妇女社会调查显示，2010年没有土地的农村妇女占21%，比2000年增加了11.8%，其中因婚姻变动失去土地的占27.7%，2011～2015年，各地化解涉及婦女土地承包权益的纠纷4.6万件。[1]也就是说，农村妇女土地权益并没有因为国家政策的反复强调①以及相关法律的交错规定而得到应有的保障，相反，随着人们对土地的稀缺性及资产性认知的加深，农村妇女土地权益纠纷数量呈不断上升之趋势，那么，现行立法在农村妇女土地权益保障方面存在哪些不足？在三权分置相关法律制度构建过程中，如何纠偏二元分置制度中的不平等，进而保障那些“名为半边天却踩不着半边地”的农村妇女的土地权益？

二、保障农村妇女土地权益的法律和政策之盘点

（一）保障农村妇女土地权益法律规定之介绍

我国关于农村妇女土地权益保障的法律已经成体系化发展的状态。从根本大法的宪法到法规、地方法规和规章，以不同视角为切入点为农村妇女土地权益编织了各种保障制度。

1.国家层面的法律制度

现行宪法明确规定公民在法律面前一律平等，妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同男子平等的权益。1986年通过的《民法通则》第27条②和第80条分别规定了农村承包经营户的概念及保护由集体使用土地的承包经营权的立法态度。1992年颁布的《妇女权益保障法》（2005年修订）第32条规定，“妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面，享有与男子平等的权利。”同时第33条规定，任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益。为了使上述权益具有保障性，该法还在第55条规定了农村妇女合法权益受到损害时所能采取的法律救济措施。

随后，我国在1998年施行的《村民委员会组织法》（2010年修订）第6条、③第25条，④分别从村民委员会、村民代表会议等议事机构人员构成中，规定妇女具有法定成员权。2002年，我国颁布《农村土地承包法》，该法再次强调农村妇女与其他集体经济组织成员享有同等权利，并且任何组织和个人都不得剥夺和侵害。同时，还专门对出嫁女、离婚或丧偶妇女的土地承包经营权做出明确规定，并在第51条规定土地承包经营权受到侵害时的救济措施。⑤2002年国土资源部发布《土地权属争议调查处理办法》（2010年修订），并在该办法中规定农村土地承包经营权争议案件不作为争议案件。 2003年农业部颁布《农村土地承包经营权证管理办法》，在立法技术上，进一步明确家庭承包经营户的登记主体地位。

2007年施行的《物权法》第125条明确了农村土地承包经营权为用益物权，同时在第42条规定征收集体所有的土地，应当支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费等，对被征地农民的社会保障费用应当进行安排，进而保障被征地农民生活，同时，还在该法第63条规定了相应的救济措施。2017年颁布的《民法总则》再次对农村承包经营户进行规定，但是这次民法总则的规定，突出了个体与户之间的关系，其强调农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，而从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。与《民法通则》中的农村土地承包经营户的概念界定相比较，《民法总则》突出个人本位，同时，赋予个人可以签订农村土地承包经营合同，而《民法通则》将签订农村土地承包经营合同权赋予的是家庭。

最高人民法院为了更加高效地解决农村土地承包经营权纠纷，在2005年通过了《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，从“受理与诉讼主体”“家庭承包纠纷案件的处理”“其他方式承包纠纷的处理”等五个方面对农村土地承包纠纷案件做出详细规定。

2.地方层面的具体规定

由于我国各地土地经济发展不均衡，农村对土地的诉求也不完全一样。在有些地方土地是当地农民安身立命之本，土地权益的损害，会导致农民生活水平受到极大影响，也有些地方的农民进城打工或从事其他产业的经营，土地权益产生的收入对其生活影响并不大。基于此，我国各地政府纷纷结合各地农村经济发展出台妇女权益保障地方立法，例如，浙江省实施的《浙江省实施<中华人民共和国妇女权益保障法>办法》，除了对国家层面立法中农村妇女权益进行复制性规定外，还在第24条再次强调，结婚、离婚后的农村妇女及其子女与户口所在地村民享有同等待遇。再如，海南省实施的《海南省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》，还在国家法的基础上进行微观突破，明确规定妇女结婚后新居住地的集体经济组织应当为其解决承包地，并且要求土地承包合同要载明享有土地承包经营权的所有家庭成员的姓名。

（二）有关农村妇女土地权益保障的政策之分析

政策与法律相比，其多了灵活性，虽然不具有严格的生成程序和国家强制力，但其能够针对市场变化做出有效的回应，在相关立法缺失的情况下，也起到引导人们行为的规范性作用。例如，中共中央、国务院办公厅在2001年发布《关于切实维护农村妇女土地承包权益的通知》。在通知中阐述了我国政府维护农村妇女土地权益的系列政策措施，不仅在政策层面重申农村妇女具有与男子一样的平等，而且还注重基本权益的保障，同年，最高人民法院在其规范性文件《关于村民因土地补偿费、安置补偿费问题与村民委员会发生纠纷人民政府应否受理问题的答复》中明确规定此类案件以民事诉讼进行受理。2008年10月，中国共产党十七届三中全会通过《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出现有土地承包关系要保持稳定且長久不变，同时在决定中提出要完善土地承包经营权权能。⑥2011年国务院发布的《中国妇女发展纲要（2011-2020）》再次强调保障农村妇女土地权益。并提出纠正与法律法规相冲突的村规民约，确保妇女与男子享有平等的土地承包经营权。

除了国家政策之外，各地方政府还出台若干规范性文件，例如，针对农村土地确权登记这一工作。辽宁省经济委员会、辽宁省妇女联合会下发《关于在农村土地承包经营权确权登记颁证工作中依法维护农村妇女土地权益的通知》，明确指出为了确保农村妇女“证上有名，名下有权”同时避免因婚姻变动而引发“两头没土地”的现象发生，通知要求在登记承包方家庭成员时，参与农村土地二轮承包的妇女，应当标明为共有人，迁入的农村妇女，在当地没有获得承包地的，应当记录在家庭成员中;当地获得承包地的，应当标注为共有人。[2]

从上述法律及政策相关内容的梳理，不难看出，我国无论是在立法上还是在政策层面上，都对妇女土地权益予以相应的保障，形成了融合不同位阶法律规范并附以规范性文件的保障体系。然而，法律及政策体系在应然层面为农村妇女所构建的权益保障，在实然层面是否能够完全实施，还有待于实践进一步检验。只有纸面上的法律制度能够在实然层面得以落实，农村妇女才能真正平等地享受社会经济发展的成果。

三、农村妇女土地权益保障法律失范原因之分析

从上述分析可以看出，我国不仅存在专门保障农村妇女土地权益的法律制度，而且这些制度从权力到权利再到救济措施，已形成一套较为完善的制度体系。然而这些法律制度似乎并没有如立法者所预设的那样，对农村妇女土地权益给予完备的保障，相反，随着农村土地附加值的认知度增加，农村妇女土地权益受损的现象也成正比的快速增长。通过实证调查，以及相关资料的梳理与比较，本文认为保障农村妇女土地权益的法律失范的主要原因有四方面：以家户为基础的法律制度遮蔽了农村妇女土地权益;村民自治规范劫取了农村妇女土地权益;民间风俗使农村妇女无视自己的土地权益;相关法律制度的粗陋使农村妇女土地权益流于形式。

（一）以家户为基础的法律制度遮蔽了农村妇女土地权益

农村对家户的认知已经有几千年文化的影响，秦始皇统一中国后，为获取税赋，编制户口——“编户齐民”。[3]诚如毛泽东所言，几千年来都是个体经济，一家一户就是一个生产单位。[4]是由观之，家户不仅仅是生活单位，其还在历史发展过程中承载着重要的生产功能。为此，在农村妇女看来，家户是其安身立命之地。我们国家关于农村土地承包经营权的法律制度构建，也注重在传统的延续性基础上进行相应的创新。如前所述，《土地承包经营法》《民法通则》和《民法总则》都是以农村土地承包经营户为土地承包的主体基础。然而，这个界定方式，也给非正式制度削弱农村妇女土地权益制造“非制度空间”。进而使农村妇女的真实土地权益掩蔽在家庭均值的“家户”之中。这一点，可以从中国妇女地位调查的相关数据得以印证，2010年农业户口的农村妇女有土地的比例为78.6%，比男性低9.4%，已婚妇女有地的占79.8%，比已婚男性低10.2%;未婚女性名下有地的占58.9%，比同类男性低14.66%，其中18～29岁年轻女性有地的比例最低，仅为57.9%。[5]同时，笔者到北大法宝上对农村妇女土地承包经营权纠纷案件进行梳理，发现近一半的案件是因为土地承包经营权以家户名义签订，而后妇女因婚姻、继承等变动被侵权而引发的纠纷。⑦可见，因为我们国家相关法律制度的构建以家户为基础，致使很多农村妇女土地权益被家户遮蔽。虽然《民法总则》相关规定已经有所转变，突出土地承包经营权的个体私权，但是，《民法总则》毕竟不是专门调整土地承包经营权的法律，而且家庭联产承包制在我国运行有近四十年之久，建立在家庭承包经营户上的立法，可谓盘根错节且深入人心，其不是一部《民法总则》所能改变的，立法需要思考的问题是以《民法总则》为基点，如何进行相关制度设计，改变家户对农村妇女拥有土地权益主体资格的遮蔽效应，同时又能够在相关制度设计时不背弃过去，⑧与古为新，完成观念与制度的有效衔接。

（二）村民自治规范劫取了农村妇女土地权益

村民自治规范是指村民根据有关法律、法规和政策，结合本村实际制定并需要全体村民自觉遵守的行为规范。⑨村民自治规范包括村规民约、村民自治章程和村民集体决议。其是农村村民实现自我管理和自我服务的基本方式，在某种程度上补充国家法律之功效。然而，现行立法关于村民自治规范的法律制度仅在《村民委员会组织法》有所规定，要求村民自治规范必须守法且由乡、民族乡、镇备案管理并负责监管。⑩至于乡、民族乡、镇如何备案管理并采取怎样监管措施或监管不当承担怎样的法律责任，现行立法并没有给予明确的规定。而且有些村规民约生成程序很难做到民主，多数制定工作由干部代办，且形式化倾向比较严重，还有部分内容不合法的情况出现。[6]为此，各地村民自治规范的内容便呈现出百花齐放的局面。例如，湖南省平江县某村的村规民约规定：一是出嫁女不管户口是否迁出，不再享有集体土地的使用权和生产经营权，不能享受征用土地的安置补偿费;二是离婚女性不管是否改嫁，户口是否迁出，田地一律调整;三是男到女家，男的不参与田地分配。[7]再如，某村村规民约第58和59条规定，凡婚嫁外村农业户口的村民，应在结婚登记的同时将户口迁往男方，如果没有迁出则以待定户籍暂挂本村，但本人及子女不享受村内各项福利。[8]又如，有些村民自治规范规定必须是本村户口且在本村居住才是本村的村民。根据现行政策“增人不增地，减人不减地”以及土地使用权长久不变等政策规定，很多村的村民自治规范直接规定，村内土地不调整。这些村规民约内容有的明显与法律规定不符，但由于相关审查机制没有构建，致使其在“事实上”发挥着有效的影响力。也有的是因为现行法律没有对相关领域进行规定，致使该领域长期处于制度调整的模糊真空期。农村妇女也因这些村规民约而引发“身份危机”，因没有取得城市户口，不是城市意义层面的居民，虽然具有农村户口，但又没有与其农村户口匹配的权益。在某种程度上，农村妇女实际是社会边缘人，进而使其在家庭中沦为没有权益的“二等人”。[9]然而，事实上，这种一村一策的村民自治规范在实践中劫取了农村妇女土地权益，使农村妇女陷入生活困顿的境地。